国发[2011]33号 国务院关于支持喀什霍尔果斯经济开发区建设的若干意见
发文时间:2011-09-30
文号:国发[2011]33号
时效性:全文有效
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各省、自治区、直辖市人民政府,国务院各部委、各直属机构:

  为贯彻落实《中共中央 国务院关于推进新疆跨越式发展和长治久安的意见》(中发[2010]9号)精神,支持喀什、霍尔果斯经济开发区的建设,现提出如下意见:

  一、战略定位

  (一)我国向西开放的重要窗口。充分发挥喀什地区和伊犁州对外开放的区位优势,拓展对外联结通道,发挥口岸和交通枢纽的作用,加强与中亚、南亚、西亚和东欧的紧密合作,实现优势互补、互利互惠、共同发展,努力打造“外引内联、东联西出、西来东去”的开放合作平台,把喀什、霍尔果斯经济开发区建设成为我国向西开放的重要窗口,推动形成我国“陆上开放”与“海上开放”并重的对外开放新格局。

  (二)新疆跨越式发展新的经济增长点。通过实施特殊经济政策,吸引国内外资金、技术、人才,高起点承接产业转移,促进产业集聚发展,构建现代产业体系,加快推进新型工业化和城镇化步伐,充分发挥对当地经济社会发展的辐射带动作用,将喀什、霍尔果斯经济开发区建设成为推动新疆跨越式发展新的经济增长点。

  二、总体要求

  指导思想:以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导,深入贯彻落实科学发展观,充分发挥喀什和霍尔果斯的特殊区位优势、资源优势和人文优势,进一步解放思想、大胆探索、突出特色,加大对经济开发区的政策扶持力度,着力推进与中亚、南亚、西亚和东欧国家的经贸合作,着力加强与内地的紧密联系,着力提升工业化、城镇化、信息化水平,促进产业集聚、协调发展和社会和谐,将喀什市和伊宁市建设成为我国西部地区重要的对外开放门户城市和区域中心城市,在推进新疆跨越式发展和促进我国向西开放大局中发挥更大的作用。

  发展目标:到2015年,基本完成喀什、霍尔果斯经济开发区的基础设施建设,初步构建科学合理、特色鲜明、功能配套、协调发展的空间布局和产业体系,为经济开发区又好又快发展打下坚实基础;到2020年,大幅度提升喀什、霍尔果斯经济开发区综合经济实力、产业竞争力,为推动新疆跨越式发展发挥重要的引领和带动作用。

  三、基本原则

  (一)统筹规划,滚动发展。高起点、高标准、高水平地做好经济开发区的总体规划,采取统一规划、综合协调、系统推进、滚动开发的模式,加快经济开发区开发建设步伐,并为今后发展预留空间。

  (二)解放思想,创新发展。充分借鉴国内各经济特区和各类产业集聚区建设发展的成功经验,根据新疆地域特点和比较优势,有针对性地实行特殊优惠政策,先行试验一些重大改革开放措施,创新和完善管理体制、发展模式,推动经济开发区又好又快发展。

  (三)完善功能,协调发展。以经济开发区为载体,进一步增强和发挥喀什市、伊宁市的区域中心城市功能,吸引技术、产业、资金、人才集聚,培育壮大特色产业和新兴产业,推动产业园区和城市协调发展,尽快形成新的经济增长极,更好地发挥辐射带动作用。

  (四)内引外联,共同发展。提高对外开放水平,积极参与国际产业分工与合作,加强与东部和中部地区的经济技术交流,高起点地承接国内外产业转移,鼓励东部省市开发区对口支援经济开发区建设,实现优势互补、产业联动、利益共享、共同发展。

  (五)市场导向,科学发展。充分发挥市场配置资源的基础性作用,提高政府宏观调控能力,加强政策引导和扶持,创造良好的发展环境和公平竞争的市场秩序,推动技术进步,努力实现科学发展。

  四、区域范围

  喀什经济开发区面积约50平方公里(含新疆生产建设兵团),其中包括喀什市40平方公里左右、伊尔克什坦口岸10平方公里左右。

  霍尔果斯经济开发区面积约73平方公里(含新疆生产建设兵团),包括霍尔果斯口岸30平方公里左右(含国务院已批准的中哈霍尔果斯国际边境合作中心13.16平方公里)、伊宁市35平方公里左右、清水河配套产业园区8平方公里左右。

  以上区域应纳入所在城市的城市总体规划,并实施统一的规划管理。四至范围在与当地土地利用总体规划做好衔接后,由新疆维吾尔自治区人民政府按程序报国务院审批。

  五、产业布局

  做好喀什、霍尔果斯经济开发区产业布局工作,要充分发挥当地及周边国家的资源优势,积极利用中央支持和全国对口支援的特殊政策和有利条件,以市场需求为导向,因地制宜,突出特色,推进技术进步,构建适合经济开发区长远发展的现代产业体系。

  喀什经济开发区重点发展商贸物流、出口机电产品配套组装加工、农副产品深加工、纺织、建材、冶金、进口资源加工、机械制造、旅游、文化、民族特色产品加工、生物技术、可再生能源、新能源、新材料等产业。其中,喀什市重点建设区域性商贸物流中心、金融贸易区和优势资源转化加工区;伊尔克什坦口岸重点建设进出口商品物流仓储集散中心、进出口产品加工区。

  霍尔果斯经济开发区重点发展化工、农产品深加工、生物制药、可再生能源、新能源、新材料、建材、进口资源加工、机械制造、商贸物流、旅游、文化及高新技术等产业。其中,伊宁市重点建设区域性商贸物流中心和优势资源转化加工区;霍尔果斯口岸重点建设中哈霍尔果斯国际边境合作中心中方中心区及配套区;清水河配套产业园区重点建设农副产品深加工和出口机电产品配套组装加工基地。

  六、扶持政策

  (一)2011年至2015年,中央财政对经济开发区建设每年给予一定数额的补助。将经济开发区内基础设施建设纳入现行国家级经济技术开发区基础设施项目贷款财政贴息政策范围,对符合条件的基础设施项目银行贷款,中央财政给予贴息支持。

  (二)2011年至2015年,对经济开发区内符合条件的生产企业固定资产投资,中央投资给予支持;对符合条件的企业购置机器设备的固定资产投资贷款,地方财政予以贴息支持。

  (三)2010年至2020年,对经济开发区内新办的属于重点鼓励发展产业目录范围内的企业,给予自取得第一笔生产经营收入所属纳税年度起企业所得税五年免征优惠,具体目录由财政部、税务总局会同有关部门研究制订。对农副产品加工转化和劳动密集型产业等符合条件的企业,在用电、运输等方面给予特殊价格政策支持,具体办法由发展改革委会同有关部门研究制订。

  (四)对经济开发区内属于《产业结构调整指导目录(2011年本)》》鼓励类、《外商投资产业指导目录》鼓励类和《中西部地区外商投资优势产业目录》的项目,进口国内不能生产的自用设备,以及按照合同随设备进口的配套件、备件,在规定范围内免征关税。

  (五)支持在经济开发区内设立海关特殊监管区。批准霍尔果斯为整车进口口岸。经济开发区内符合条件的企业以边贸方式经营进出口商品,在申请配额、许可证时给予倾斜。

  (六)鼓励和引导各类金融机构在经济开发区内设立分支机构。建立经济开发区金融监管协调机制,统筹研究和协调金融政策,推进金融创新试点,推动金融行业发展,支持经济开发区建设。支持设立经济开发区产业投资基金。

  (七)加大国家各类科技计划的支持力度,引导企业和科研机构在经济开发区实施一批重大科技项目。通过科技型中小企业创新基金,加强对经济开发区科技型中小企业的支持。实施科技成果转化的股权激励政策,进一步加大高新技术企业认定、研发费用税前加计扣除、技术转让免税等政策落实力度,对外商投资企业设立研发中心按规定给予政策支持。支持内地科技成果在两个经济开发区转化。中央财政支持经济开发区职业技术人才的培养。

  (八)国家在编制土地利用年度计划时,对新疆维吾尔自治区和新疆生产建设兵团用地计划指标给予适当倾斜。自治区和兵团可根据建设需求和进度安排,单列经济开发区用地计划指标,保障经济开发区建设。使用戈壁荒滩开发建设经济开发区、引进产业项目的,免交土地出让收入和新增建设用地土地有偿使用费。

  (九)对有利于经济开发区发展的疆内重大基础设施建设,中央投资加大支持力度。积极推动中吉乌、中巴铁路建设;加快改善口岸查验设施条件;加快边境口岸铁路、公路建设;支持伊宁、喀什机场进一步完善机场设施。

  (十)适时开放伊宁机场口岸和霍尔果斯铁路口岸。支持和鼓励中外航空企业开通喀什机场直达周边国家主要城市的国际航线,在伊宁机场航空口岸设立后适时开通相关国际航线。在霍尔果斯口岸和喀什机场口岸符合规定条件的前提下,适时研究批准其办理口岸签证业务。

  七、组织领导

  (一)新疆维吾尔自治区和新疆生产建设兵团成立喀什、霍尔果斯经济开发区领导小组,全面负责经济开发区工作,有关对口支援省市参与领导小组工作。为加强喀什、霍尔果斯经济开发区的规划、建设和管理工作,可根据需要,按有关规定和程序研究设立开发区管理机构。新疆维吾尔自治区人民政府和新疆生产建设兵团可根据实际工作需要,将相关经济管理权限适当下放给喀什、霍尔果斯经济开发区。

  (二)新疆维吾尔自治区人民政府和新疆生产建设兵团要会同有关对口支援省市,编制好《喀什经济开发区总体发展规划》和《霍尔果斯经济开发区总体发展规划》,报国务院批准后实施。要加强组织协调,落实自治区、兵团相关部门和喀什地区、伊犁州的责任,确保经济开发区各项建设任务顺利有序推进。有关对口支援省市要把支持经济开发区建设作为援疆工作的重要内容,在规划制订、项目引进、人才培养等方面加大帮扶力度。

  (三)发展改革委要会同有关部门,指导喀什、霍尔果斯经济开发区发展和建设,协调落实有关重大发展政策。商务部负责中哈霍尔果斯国际边境合作中心建设的指导协调工作。国务院各有关部门要抓紧研究出台各项政策措施的具体实施细则,并切实加强指导和服务。

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房企重整共益债融资优先清偿的实现路径

共益债融资作为房企重整程序中的重要工具和有效手段,契合了党和政府对房企纾困的政策要求和盘活房地产项目的现实需要,在实践中有着越来越广泛的应用,商业银行、持牌金融机构、地方城投公司等主体可凭借资金优势和专业能力,对困境房企进行共益债投资并实现市场化投资收益。对于投资人而言,最核心、最敏感的就是债务清偿的顺序,如何实现共益债融资款的优先清偿成为其重点关注的问题。

  一、房企共益债融资优先清偿的价值基础

  (一)共益债融资在房企破产重整中的关键作用

  共益债融资主要是指投资人向债务人提供借款来维续其生产、续建项目,债务人将生产、续建完成后的所得变现,以共益债务清偿或其他优先清偿的方式将本息支付给投资人的融资方式。房地产作为重资产行业,高度依赖于土地资源,从拿地到销售的各个环节均需要重资本投入。在项目开发阶段,为解决开发资金来源问题,房企通常以土地及在建工程作抵押贷款。在房企具备破产原因进入破产程序后,其信用等级和抵押担保的基本条件已经丧失,主客观条件上都不具备融资的条件,常规的融资途径已经丧失。

  破产实践中,房企往往因资金链断裂导致其开发的楼盘烂尾,而房企持有的核心资产又是在建楼盘本身。如简单地按现状处置,受制于资产的现有价值及流动性,处置难度较大且市场价值可能出现较大贬损。对于这一类项目,最理想化的处置方式是引进补充资金,实现在建工程的续建、产证办理和项目交付,从而极大地实现资产的价值修复和提升。破产房企共益债融资的底层逻辑在于通过对仍具有营运价值的房企进行投资,从而提高重整企业的偿债能力,最大化地实现企业重整价值,以四两拨千斤的方式提升房企的营运价值。如项目接近完工,主要投资已基本完成,则共益债更容易以少量资金盘活更大的价值。实践中,不论是单纯的共益债借款融资模式,还是共益债借款附加代建模式,抑或资产证券化模式,对于提升房企营运价值、推进房企重整、维护债权人利益都起到了有效的作用。

  (二)共益债融资优先清偿是房企纾困的现实需要

  从投资人的角度而言,共益债投资模式更容易受到青睐。首先是投入较少,前期仅需投入较少的启动资金即可快速实现项目的续建;其次是避免承担资产过户税费,共益债投资不涉及资产过户,投资人不需要承担资产投资模式下高昂的过户税费;再次是准入门槛低,投资安全性较高,《中华人民共和国企业破产法》(下称“《企业破产法》”)及相关司法解释一方面没有对共益债务的投资主体作出限制,另一方面赋予共益债清偿的一般优先权;最后是投资收益可观,共益债融资可将资产价值最大化,实现销售收入,清偿比例相对较高。

  但是,共益债融资尽管具备以上优点,尤其在清偿顺位上具备了一定的优先顺位,但房地产项目资金密集型的特点产生了纵横交错、纷繁复杂的权利类型。对于投资人而言,基于对项目的商业价值和法律风险的判断,必须有足够的利益和安全保障才会选择向一家无力偿还债务、信用水平严重受损的企业出借资金。共益债融资的优先清偿就是投资人的资金安全压舱石。尽管现行规范规定了共益债务的优先性,但并未确立其超级优先权地位,在一定程度上打击了投资人的投资积极性,无法在更高程度上实现促进融资、盘活企业的制度效果。

  二、共益债务优先顺位的制度评价及司法能动表现

  (一)共益债务仅享有一般优先权

  《企业破产法》第四十二条以封闭式列举的方式规定了人民法院在受理破产申请后,发生债务可被确认为共益债务的六种情形,其中第四种为“为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务”。《企业破产法》第四十三条确立了共益债务由债务人财产随时清偿、比例清偿的原则,第一百一十三条确立了破产费用和共益债务优先于职工债权、社保债权和税款债权、普通债权的清偿原则。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定(三)》第二条规定:“破产申请受理后,经债权人会议决议通过,或者第一次债权人会议召开前经人民法院许可,管理人或者自行管理的债务人可以为债务人继续营业而借款。提供借款的债权人主张参照《企业破产法》第四十二条第四项的规定优先于普通债权清偿的,人民法院应予支持……”

  从《企业破产法》及司法解释的规定来看,破产程序中的清偿顺位为:破产费用和共益债务优先于普通债权(与《企业破产法》第一百零九条规定的“对破产人的特定财产享有担保权”的债权相对,即别除权,包括职工债权和税收债权),破产费用优先于共益债务,担保债权优先于破产费用和共益债务。在房企破产程序中,往往还存在商品房消费者优先权和建设工程价款优先权,根据最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条、《全国法院民商事审判工作会议纪要》第125条、最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定(2020修正)》第29条等规定,当建设工程价款优先权与商品房消费者优先权并存于同一建设工程之上时,商品房消费者优先权优先于建设工程价款优先权。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第36条的规定,承包人根据《中华人民共和国民法典》(以下简称“《民法典》”)第八百零七条规定享有的建设工程价款优先受偿权优于抵押权。

  根据现有法律规定,从一般的清偿顺序来看,在房企破产程序中,共益债务融资起码劣后于商品房消费者优先权、建设工程价款优先受偿权、担保债权和破产费用,不享有优先于其他共益债务以及破产费用优先受偿的超级优先权,更不享有优先于担保债权人受偿的超级优先权,此时共益债投资人的投入与回报排序是否靠前就直接会影响续建资金是否会投入。

  (二)共益债融资超级优先权的司法能动表现

  虽然从制度层面来讲,现行规范并未规定共益债投资的超级优先权,但共益债纾困房企的需求客观存在,共益债投资人权益保障的需求客观存在。在司法实践中,出于鼓励重整融资顺利进行、盘活房产项目的需要,对于当事各方通过意思自治达成让渡优先权的协议实现共益债融资超级优先权的方式,实践中也不乏审查通过的案例。

  在宁国市永丽房地产开发有限公司破产重整案件中,债权人委员会明确将融资借款确定为破产共益债务,并约定优先于商品房消费者优先权人的债权、建设工程价款债权、有财产担保债权等,并随时清偿,该约定也得到了法院的认可。

  在余姚世模投资有限公司破产重整案件中,在经管理人申请,余姚法院批准重整计划。该重整计划中有关共益债的内容为:投资人提供2亿元共益债务借款以完成续建和销售,重整投资人提供的续建资金属于共益债务,应优先清偿。鉴于该等共益债务有利于已动工地块在建工程的维护、保值和增值等因素,且在先的有财产担保债权人和建设工程价款优先权人已出具向投资人让渡债权优先性的承诺函,因此重整计划赋予该共益债务借款“超级优先性”。对于共益债务借款本息,将以项目销售回款优先清偿,销售回款不足清偿的,将以待售项目优先抵债给投资人;在共益债务清偿完毕后,以现金或以房抵债的方式清偿有财产担保债权和建设工程价款优先权;职工债权和税款债权,全额现金清偿;在清偿前述优先债权后,有剩余部分将用于清偿普通债权,如剩余部分不足以清偿全部普通债权的,将按债权比例清偿。

  三、实现房企共益债融资优先清偿顺位的可行性路径

  债权融资的核心在于解决清偿权利顺位的优劣问题。基于前述分析并结合现有的“共益债续建”投资模式类房企破产重整案例,在现有法律框架未为共益债投资人提供超级优先权充足保护,共益债融资优先清偿又是房企纾困的现实需求的情况下,为最大程度上保障共益债投资人的资金安全,除可采取由无担保财产设立抵押、设立在建工程抵押担保、关联方提供补充增信等偿债保障措施外,还可在实现共益债优先清偿角度采取以下可行性措施:

  (一)与担保债权人协商约定共益债务的超级优先权

  即重整投资人与既存担保人、债务人等当事各方协商,由有财产担保的债权人出具承诺函或签订协议书的方式自愿放弃优先受偿权,抵押权的优先性降低,劣后于共益债务清偿。

  根据《民法典》第四百零九条的规定,抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。其次,虽然破产法兼具公法和私法的双重属性,但从破产法对实体权利的规定来看,是以民事法律规范对民事主体的私权保护为基础的。破产法所规定的实体权利,在本质上应属于私权,不排除当事人的意思自治。尽管理论与实践中对破产债权清偿顺位的规定是否意性规范还是强制性规范、可否协议设定超级优先权的问题存在争议,但在当前制度框架下通过协议约定超级优先权不失为降低投资风险的有效路径。

  约定优先权在司法实践中已得到肯定,在余姚世模投资有限公司重整案、宁国市永丽房地产开发有限公司破产重整案有财产担保债权人就通过向投资人出具承诺函的方式,自愿让渡优先权给投资人,赋予投资款超级优先权,最终强化投资人的投资信心,成功引入重整投资款,促进债务人企业重整成功。

  此外,为了进一步保障投资安全,投资人在争取超级优先权的过程中需注意两点:一是程序效力强化,投资人可以要求破产管理人在《重整计划草案》中予以明确,并经债权人会议表决通过并报告债权人委员会(如有)或法院。二是缓和同抵押权之间的矛盾,做好利益平衡,尤其是在抵押权金额较高的破产案件中。可对项目销售回款的比例进行约定从而达到利益的平衡。例如,在上海镇江汇丰房地产开发公司破产重整案中,共益债投资人与抵押权人在共益债投资协议中即明确约定销售回款金额的20%用于清偿共益债务,销售回款金额的45%用于清偿抵押权人。

  (二)以续建和新增部分优先清偿

  即共益债投资人与管理人明确抵押权人与工程款债权人的清偿范围和担保物的评估价值,主张对项目续建和新增产生的增值部分优先清偿,并通过重整计划草案等予以书面确认。该方式最早见于上海悦和置业有限公司破产重整案件中,后来在多家房企破产重整项目中得到推广适用。

  《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第五十一条规定:“当事人仅以建设用地使用权抵押,债权人主张抵押权的效力及于地上土地上已有的建筑物以及正在建造的建筑物已完成部分的,人民法院应予支持。债权人主张抵押权的效力及于正在建造的建筑物的续建部分以及新增建筑物的,人民法院不予支持。当事人以正在建造的建筑物抵押,抵押权的效力范围限于已办理抵押登记的部分。当事人按照担保合同的约定,主张抵押权的效力及于续建部分、新增建筑物以及规划中尚未建造的建筑物的,人民法院不予支持。”如此,抵押权人可以优先受偿的范围仅限于抵押财产抵押时的现状评估清算价值,对于抵押土地上的新增建筑物或抵押建筑物上的新增部分,抵押权人无权受偿。同时,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第三十六条和《民法典》第807条的规定,建设工程价款优先受偿权的范围限于在建工程的现状价值,对于续建所产生的增值部分,建设工程价款债权人不得优先受偿。

  因此,在房企破产项目中,共益债投资人可主张就续建产生的新增建筑物或者增值部分优先受偿,具体可通过在重整计划草案中作出“对于超出抵押土地及在建工程现状评估值的部分,不属于抵押权人及建设工程价款优先权人的清偿范围,优先用于清偿共益债本息”等类似约定。同时,共益债投资人应注意与管理人做好沟通,明确担保资产的清算评估范围和评估价值。

  (三)对续建和新增部分优先变现

  即投资人优先对项目续建新增部分进行变现,从而主张优先于抵押权人就该不动产变现价值受偿,在新增部分销售回款时,只需要确保不动产的销售剩余货值高于抵押权优先受偿金额、抵押权优先受偿权利未受损害即可。实务中已有案件采取了该操作模式。

  需要注意的是,该路径下不动产的处分仍需遵循“房地一体”原则,在投资人对项目续建新增部分进行变现时,新增部分对应的建设用地使用权和房屋所有权应同时变现,如何分割确定对应土地使用权的价值存在问题,因此该模式的理论基础和合法性存在一定的瑕疵。但基于“重整期间担保物权暂停行使”和“充分保护原则”,该模式具有一定的可行性。

  四、小结

  从技术层面来看,“共益债融资优先清偿”的投资模式设计对盘活烂尾楼项目起着非常关键的作用,在破产重整案件中利益方众多,涉及到有财产担保的债权人、施工方、购房消费者、国土及税务等政府部门、职工、非金融机构债权人、供应商等等,面对错综复杂的关系,避免后续不必要的清偿顺序纠纷,在进行具体投资模式设计时,建议在重整计划中赋予共益债融资款“超级优先”的地位,并注意,“超级优先权”的设立需要符合相应的表决程序,经债权人会议表决通过并报告债权人委员会(如有)并征求法院的指导意见,建议由法院以复函或其他适当方式予以答复,并最终在重整投资文件如《重整投资方案》《重整投资协议》《重整计划草案》中予以明确。


虚开行为认定与处罚在行政法和刑法上的区别

2024年3月15日最高人民法院最高人民检察院颁布《关于办理危害税收征管刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释[2024]4号,以下简称:4号司法解释)对虚开增值税专用发票的认定作出最新规定,而2014年1月15日国家税务总局对《发票管理办法》也做了修订,对“与实际经营业务情况不符”进行了界定。两者相较,可以看出在行政法和刑法上,虚开行为认定与处罚差异在进一步扩大。

  一、关于虚开行为的认定

  (一)行政法上的虚开

  行政法上的虚开,需要结合《发票管理办法》第21条与《发票管理办法实施细则》第29条规定一并进行理解。

  《发票管理办法》第21条第2款规定,任何单位和个人不得有下列虚开发票行为:(一)为他人、为自己开具与实际经营业务情况不符的发票;(二)让他人为自己开具与实际经营业务情况不符的发票;(三)介绍他人开具与实际经营业务情况不符的发票。换言之,行政法上的虚开有如下特征:1、是与实际经营业务情况不符的发票,简言之就是没有如实开具发票。2、包括为他人开具、为自己开具、让他人为自己开具及介绍他人开具等四种情形。

  而何为开具“与实际经营业务情况不符”的发票?《发票管理办法实施细则》第29条对此进行了明确。即包括两种情形:1、未购销商品、未提供或者接受服务、未从事其他经营活动,而开具或取得发票;2、有购销商品、提供或者接受服务、从事其他经营活动,但开具或取得的发票载明的购买方、销售方、商品名称或经营项目、金额等与实际情况不符。简言之就是:1、无货虚开。2、有货但开具购买方、销售方、商品名称或经营项目、金额虚假的发票。

  (二)刑法上的虚开

  刑法上的虚开,需要结合《刑法》第205条及4号司法解释相关规定,一并进行理解。

  《刑法》第205条第3款规定,虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票,是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的。即刑法上的虚开包括四种情形:1、为他人虚开;2、为自己虚开;3、让他人为自己虚开;4、介绍他人虚开。

  但何为刑法上的“虚开”,刑法本身未做规定。我们只能从4号司法解释中寻找答案。但4号司法解释第10条、第12条,分别规定了虚开增值税专用发票和虚开发票情形。

  4号司法解释第10条规定了五种情形属于虚开增值税专用发票:1、有实际业务,开具增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的;2、有实际应抵扣业务,但开具超过实际应抵扣业务对应税款的增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的;3、对依法不能抵扣税款的业务,通过虚构交易主体开具增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的;4、非法篡改增值税专用发票或者用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票相关电子信息的;5、违反规定以其他手段虚开的。简言之:1、无货虚开。2、有货单超金额虚开。3、不能抵扣但虚构交易主体虚开。4、非法篡改增值税专用发票电子信息虚开。5、违反规定以其他手段虚开。

  4号司法解释第12条规定了4种虚开发票情形:1、没有实际业务而为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具发票的;2、有实际业务,但为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具与实际业务的货物品名、服务名称、货物数量、金额等不符的发票的;3、非法篡改发票相关电子信息的;4、违反规定以其他手段虚开的。

  (三)行政法与刑法规定区别

  比较上述两类虚开,我们可以看出,行政法和刑法上的虚开,都包括4类,即为他人开具、为自己开具、让他人为自己开具及介绍他人开具。两者的区别更大,表现在如下方面:

  1、行政法上的虚开,不区分虚开增值税专用发票和虚开增值税普通发票。而刑法上,对虚开增值税专用发票罪和虚开发票罪界定,做了截然不同的规定。

  2、行政法上的虚开,“一针见血”地揭示了虚开的本质是开具与实际经营业务情况不符的发票。而刑法上的虚开,除4号司法解释规定了“不以骗抵税款为目的,没有因抵扣造成税款被骗损失的,不以本罪论处”外,对虚开的本质并未明确提及。

  3、行政法上的虚开范围没有刑法上的虚开范围广。行政法上的虚开仅限于无货虚开和开具购买方、销售方、商品名称或经营项目、金额虚假的发票两种。但刑法上的虚开,还有非法篡改发票相关电子信息和通过虚构交易主体开具发票等情形。

  4、行政法上的虚开没有兜底式条款,仅有列明的两种情况。而刑法上的虚开还有兜底条款,即4号司法解释第10条第1款第(五)项规定和第12条第(四)项规定。

  二、关于虚开的处罚

  (一)行政法上的虚开

  《发票管理办法》第三十五条规定,虚开发票的,由税务机关没收违法所得;虚开金额在1万元以下的,可以并处5万元以下的罚款;虚开金额超过1万元的,并处5万元以上50万元以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。非法代开发票的,依照前款规定处罚。其要点包括:1、没收违法所得;2、最高处罚50万元。3、非法代开发票也按虚开发票处罚。

  (二)刑法上的虚开

  《刑法》第205条第1、2款及第205条之一规定,分别对虚开增值税专用发票罪和虚开发票罪的刑事处罚进行了明确。概其要点如下:1、虚开增值税专用发票罪,刑事处罚分三挡,最低处罚是“三年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金”,最高处罚是“十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产”。2、虚开增值税专用发票构成单位犯罪的,对单位判处罚金,对个人判处人身罚。3、虚开发票罪,刑事处罚分二档,最低处罚是“处二年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金”;最高处罚是“情节特别严重的,处二年以上七年以下有期徒刑,并处罚金”。4、虚开发票罪也可构成单位犯罪,也实行双罚制。

  4号司法解释第11条规定,虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票,税款数额在十万元以上的,应当依照刑法第二百零五条的规定定罪处罚;虚开税款数额在五十万元以上、五百万元以上的,应当分别认定为刑法第二百零五条第一款规定的“数额较大”、“数额巨大”。与刑法规定对应可知,对虚开增值税专用发票罪的刑事处罚,根据税额分为三个级别:10万元、50万元、500万元,分别对应三挡刑事处罚。第11条还对“其他严重情节”、“其他特别严重情节”,分别对应这后两等刑事处罚。

  4号司法解释第13条对虚开发票罪中的“情节严重”、“情节特别严重”进行了界定,分别对应着刑法第205条之一规定的两等刑事处罚。

  (三)行政法与刑法规定区别

  1、行政处罚不分虚开增值税专用发票和虚开增值税普通发票,统一按虚开金额大小,分两档进行行政处罚。而刑事处罚则分发票种类,对虚开增值税专用发票罪和虚开发票罪,前者依据税额,后者主要依据金额,进行刑事处罚。

  2、行政法上,非法代开发票,按虚开发票进行行政处罚。而刑法上,4号司法解释非法代开发票未做处罚规定。盖因如实代开发票在司法实践中,已经不按虚开犯罪论处。

  3、行政法上,对虚开发票的处罚还包括没收违法所得。但4号司法解释对是否没收违法所得没有明确规定。但依据《刑法》第六十四条规定,犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔。所以实际上也存在没收违法所得的刑事处理规定。

  笔者认为,自惩治虚开违法犯罪制度诞生以来,行政法上虚开和刑法上的虚开,不论是认定和处罚,两者的区别,都成不断扩大之势。特别是4号司法解释颁布后,这种区别更大。作为执法和司法机关,我们既要认识好这种区别势不可挡,更要准确分清这个区别,以便准确适用法律、法规规定,办好每一个发票案件。


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