商务部令2009年第6号 关于外国投资者并购境内企业的规定
发文时间:2009-06-22
文号:商务部令2009年第6号
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  为保证《关于外国投资者并购境内企业的规定》与《反垄断法》和《国务院关于经营者集中申报标准的规定》相一致,对《关于外国投资者并购境内企业的规定》作如下修改:

  一、删除第五章“反垄断审查”,在“附则”中新增一条作为第五十一条,表述为:“依据《反垄断法》的规定,外国投资者并购境内企业达到《国务院关于经营者集中申报标准的规定》规定的申报标准的,应当事先向商务部申报,未申报不得实施交易。”

  此后条文、章节顺序依次调整。

  二、对以下条款作文字修改:

  (一)将第十六条第四款中“外国投资者并购境内企业设立外商投资企业,如果外国投资者出资比例低于企业注册资本25%的,投资者以现金出资的,”修改为“外国投资者并购境内企业设立外商投资企业,如果外国投资者出资比例低于企业注册资本25%,投资者以现金出资的”。

  (二)将第三十六条第一款“自营业执照颁发之日起6个月内,如果境内外公司没有完成其股权变更手续,则加注的批准证书和中国企业境外投资批准证书自动失效,登记管理机关根据境内公司预先提交的股权变更登记申请文件核准变更登记,使境内公司股权结构恢复到股权并购之前的状态”,修改为“自营业执照颁发之日起6个月内,如果境内外公司没有完成其股权变更手续,则加注的批准证书和中国企业境外投资批准证书自动失效。登记管理机关根据境内公司预先提交的股权变更登记申请文件核准变更登记,使境内公司股权结构恢复到股权并购之前的状态。”

  (三)将第四十二条第一款第(一)项和第四十四条第一款第(三)项中的“最终控制人”修改为“实际控制人”。

  此决定自公布之日起施行。

  《关于外国投资者并购境内企业的规定》根据本决定作相应的修改,重新公布。

  附件:关于外国投资者并购境内企业的规定


  部长:陈德铭

  二〇〇九年六月二十二日


   关于外国投资者并购境内企业的规定


  目 录

  第一章 总 则

  第二章 基本制度

  第三章 审批与登记

  第四章 外国投资者以股权作为支付手段并购境内公司

  第一节 以股权并购的条件

  第二节 申报文件与程序

  第三节 对于特殊目的公司的特别规定

  第五章 附 则

  第一章 总 则

  第一条 为了促进和规范外国投资者来华投资,引进国外的先进技术和管理经验,提高利用外资的水平,实现资源的合理配置,保证就业、维护公平竞争和国家经济安全,依据外商投资企业的法律、行政法规及《公司法》和其他相关法律、行政法规,制定本规定。

  第二条 本规定所称外国投资者并购境内企业,系指外国投资者购买境内非外商投资企业(以下称“境内公司”)股东的股权或认购境内公司增资,使该境内公司变更设立为外商投资企业(以下称“股权并购”);或者,外国投资者设立外商投资企业,并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产,或,外国投资者协议购买境内企业资产,并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产(以下称“资产并购”)。

  第三条 外国投资者并购境内企业应遵守中国的法律、行政法规和规章,遵循公平合理、等价有偿、诚实信用的原则,不得造成过度集中、排除或限制竞争,不得扰乱社会经济秩序和损害社会公共利益,不得导致国有资产流失。

  第四条 外国投资者并购境内企业,应符合中国法律、行政法规和规章对投资者资格的要求及产业、土地、环保等政策。

  依照《外商投资产业指导目录》不允许外国投资者独资经营的产业,并购不得导致外国投资者持有企业的全部股权;需由中方控股或相对控股的产业,该产业的企业被并购后,仍应由中方在企业中占控股或相对控股地位;禁止外国投资者经营的产业,外国投资者不得并购从事该产业的企业。

  被并购境内企业原有所投资企业的经营范围应符合有关外商投资产业政策的要求;不符合要求的,应进行调整。

  第五条 外国投资者并购境内企业涉及企业国有产权转让和上市公司国有股权管理事宜的,应当遵守国有资产管理的相关规定。

  第六条 外国投资者并购境内企业设立外商投资企业,应依照本规定经审批机关批准,向登记管理机关办理变更登记或设立登记。

  如果被并购企业为境内上市公司,还应根据《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》,向国务院证券监督管理机构办理相关手续。

  第七条 外国投资者并购境内企业所涉及的各方当事人应当按照中国税法规定纳税,接受税务机关的监督。

  第八条 外国投资者并购境内企业所涉及的各方当事人应遵守中国有关外汇管理的法律和行政法规,及时向外汇管理机关办理各项外汇核准、登记、备案及变更手续。

  第二章 基本制度

  第九条 外国投资者在并购后所设外商投资企业注册资本中的出资比例高于25%的,该企业享受外商投资企业待遇。

  外国投资者在并购后所设外商投资企业注册资本中的出资比例低于25%的,除法律和行政法规另有规定外,该企业不享受外商投资企业待遇,其举借外债按照境内非外商投资企业举借外债的有关规定办理。审批机关向其颁发加注“外资比例低于25%”字样的外商投资企业批准证书(以下称“批准证书”)。登记管理机关、外汇管理机关分别向其颁发加注“外资比例低于25%”字样的外商投资企业营业执照和外汇登记证。

  境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内公司,所设立的外商投资企业不享受外商投资企业待遇,但该境外公司认购境内公司增资,或者该境外公司向并购后所设企业增资,增资额占所设企业注册资本比例达到25%以上的除外。根据该款所述方式设立的外商投资企业,其实际控制人以外的外国投资者在企业注册资本中的出资比例高于25%的,享受外商投资企业待遇。

  外国投资者并购境内上市公司后所设外商投资企业的待遇,按照国家有关规定办理。

  第十条 本规定所称的审批机关为中华人民共和国商务部或省级商务主管部门(以下称“省级审批机关”),登记管理机关为中华人民共和国国家工商行政管理总局或其授权的地方工商行政管理局,外汇管理机关为中华人民共和国国家外汇管理局或其分支机构。

  并购后所设外商投资企业,根据法律、行政法规和规章的规定,属于应由商务部审批的特定类型或行业的外商投资企业的,省级审批机关应将申请文件转报商务部审批,商务部依法决定批准或不批准。

  第十一条 境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内的公司,应报商务部审批。

  当事人不得以外商投资企业境内投资或其他方式规避前述要求。

  第十二条 外国投资者并购境内企业并取得实际控制权,涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素或者导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的,当事人应就此向商务部进行申报。

  当事人未予申报,但其并购行为对国家经济安全造成或可能造成重大影响的,商务部可以会同相关部门要求当事人终止交易或采取转让相关股权、资产或其他有效措施,以消除并购行为对国家经济安全的影响。

  第十三条 外国投资者股权并购的,并购后所设外商投资企业承继被并购境内公司的债权和债务。

  外国投资者资产并购的,出售资产的境内企业承担其原有的债权和债务。

  外国投资者、被并购境内企业、债权人及其他当事人可以对被并购境内企业的债权债务的处置另行达成协议,但是该协议不得损害第三人利益和社会公共利益。债权债务的处置协议应报送审批机关。

  出售资产的境内企业应当在投资者向审批机关报送申请文件之前至少15日,向债权人发出通知书,并在全国发行的省级以上报纸上发布公告。

  第十四条 并购当事人应以资产评估机构对拟转让的股权价值或拟出售资产的评估结果作为确定交易价格的依据。并购当事人可以约定在中国境内依法设立的资产评估机构。资产评估应采用国际通行的评估方法。禁止以明显低于评估结果的价格转让股权或出售资产,变相向境外转移资本。

  外国投资者并购境内企业,导致以国有资产投资形成的股权变更或国有资产产权转移时,应当符合国有资产管理的有关规定。

  第十五条 并购当事人应对并购各方是否存在关联关系进行说明,如果有两方属于同一个实际控制人,则当事人应向审批机关披露其实际控制人,并就并购目的和评估结果是否符合市场公允价值进行解释。当事人不得以信托、代持或其他方式规避前述要求。

  第十六条 外国投资者并购境内企业设立外商投资企业,外国投资者应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内向转让股权的股东,或出售资产的境内企业支付全部对价。对特殊情况需要延长者,经审批机关批准后,应自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内支付全部对价的60%以上,1年内付清全部对价,并按实际缴付的出资比例分配收益。

  外国投资者认购境内公司增资,有限责任公司和以发起方式设立的境内股份有限公司的股东应当在公司申请外商投资企业营业执照时缴付不低于20%的新增注册资本,其余部分的出资时间应符合《公司法》、有关外商投资的法律和《公司登记管理条例》的规定。其他法律和行政法规另有规定的,从其规定。股份有限公司为增加注册资本发行新股时,股东认购新股,依照设立股份有限公司缴纳股款的有关规定执行。

  外国投资者资产并购的,投资者应在拟设立的外商投资企业合同、章程中规定出资期限。设立外商投资企业,并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产的,对与资产对价等额部分的出资,投资者应在本条第一款规定的对价支付期限内缴付;其余部分的出资应符合设立外商投资企业出资的相关规定。

  外国投资者并购境内企业设立外商投资企业,如果外国投资者出资比例低于企业注册资本25%,投资者以现金出资的,应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内缴清;投资者以实物、工业产权等出资的,应自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内缴清。

  第十七条 作为并购对价的支付手段,应符合国家有关法律和行政法规的规定。外国投资者以其合法拥有的人民币资产作为支付手段的,应经外汇管理机关核准。外国投资者以其拥有处置权的股权作为支付手段的,按照本规定第四章办理。

  第十八条 外国投资者协议购买境内公司股东的股权,境内公司变更设立为外商投资企业后,该外商投资企业的注册资本为原境内公司注册资本,外国投资者的出资比例为其所购买股权在原注册资本中所占比例。

  外国投资者认购境内有限责任公司增资的,并购后所设外商投资企业的注册资本为原境内公司注册资本与增资额之和。外国投资者与被并购境内公司原其他股东,在境内公司资产评估的基础上,确定各自在外商投资企业注册资本中的出资比例。

  外国投资者认购境内股份有限公司增资的,按照《公司法》有关规定确定注册资本。

  第十九条 外国投资者股权并购的,除国家另有规定外,对并购后所设外商投资企业应按照以下比例确定投资总额的上限:

  (一) 注册资本在210万美元以下的,投资总额不得超过注册资本的10/7;

  (二) 注册资本在210万美元以上至500万美元的,投资总额不得超过注册资本的2倍;

  (三) 注册资本在500万美元以上至1200万美元的,投资总额不得超过注册资本的2?5倍;

  (四) 注册资本在1200万美元以上的,投资总额不得超过注册资本的3倍。

  第二十条 外国投资者资产并购的,应根据购买资产的交易价格和实际生产经营规模确定拟设立的外商投资企业的投资总额。拟设立的外商投资企业的注册资本与投资总额的比例应符合有关规定。

  第三章 审批与登记

  第二十一条 外国投资者股权并购的,投资者应根据并购后所设外商投资企业的投资总额、企业类型及所从事的行业,依照设立外商投资企业的法律、行政法规和规章的规定,向具有相应审批权限的审批机关报送下列文件:

  (一) 被并购境内有限责任公司股东一致同意外国投资者股权并购的决议,或被并购境内股份有限公司同意外国投资者股权并购的股东大会决议;

  (二) 被并购境内公司依法变更设立为外商投资企业的申请书;

  (三) 并购后所设外商投资企业的合同、章程;

  (四) 外国投资者购买境内公司股东股权或认购境内公司增资的协议;

  (五) 被并购境内公司上一财务年度的财务审计报告;

  (六) 经公证和依法认证的投资者的身份证明文件或注册登记证明及资信证明文件;

  (七) 被并购境内公司所投资企业的情况说明;

  (八) 被并购境内公司及其所投资企业的营业执照(副本);

  (九) 被并购境内公司职工安置计划; 

  (十) 本规定第十三条、第十四条、第十五条要求报送的文件。

  并购后所设外商投资企业的经营范围、规模、土地使用权的取得等,涉及其他相关政府部门许可的,有关的许可文件应一并报送。

  第二十二条 股权购买协议、境内公司增资协议应适用中国法律,并包括以下主要内容:

  (一) 协议各方的状况,包括名称(姓名),住所,法定代表人姓名、职务、国籍等;

  (二) 购买股权或认购增资的份额和价款;

  (三) 协议的履行期限、履行方式;

  (四) 协议各方的权利、义务;

  (五) 违约责任、争议解决;

  (六) 协议签署的时间、地点。

  第二十三条 外国投资者资产并购的,投资者应根据拟设立的外商投资企业的投资总额、企业类型及所从事的行业,依照设立外商投资企业的法律、行政法规和规章的规定,向具有相应审批权限的审批机关报送下列文件:

  (一) 境内企业产权持有人或权力机构同意出售资产的决议;

  (二) 外商投资企业设立申请书;

  (三) 拟设立的外商投资企业的合同、章程;

  (四) 拟设立的外商投资企业与境内企业签署的资产购买协议,或外国投资者与境内企业签署的资产购买协议;

  (五) 被并购境内企业的章程、营业执照(副本);

  (六) 被并购境内企业通知、公告债权人的证明以及债权人是否提出异议的说明;

  (七) 经公证和依法认证的投资者的身份证明文件或开业证明、有关资信证明文件;

  (八) 被并购境内企业职工安置计划;

  (九) 本规定第十三条、第十四条、第十五条要求报送的文件。

  依照前款的规定购买并运营境内企业的资产,涉及其他相关政府部门许可的,有关的许可文件应一并报送。

  外国投资者协议购买境内企业资产并以该资产投资设立外商投资企业的,在外商投资企业成立之前,不得以该资产开展经营活动。

  第二十四条 资产购买协议应适用中国法律,并包括以下主要内容:

  (一) 协议各方的状况,包括名称(姓名),住所,法定代表人姓名、职务、国籍等;

  (二) 拟购买资产的清单、价格;

  (三) 协议的履行期限、履行方式;

  (四) 协议各方的权利、义务;

  (五) 违约责任、争议解决;

  (六) 协议签署的时间、地点。

  第二十五条 外国投资者并购境内企业设立外商投资企业,除本规定另有规定外,审批机关应自收到规定报送的全部文件之日起30日内,依法决定批准或不批准。决定批准的,由审批机关颁发批准证书。

  外国投资者协议购买境内公司股东股权,审批机关决定批准的,应同时将有关批准文件分别抄送股权转让方、境内公司所在地外汇管理机关。股权转让方所在地外汇管理机关为其办理转股收汇外资外汇登记并出具相关证明,转股收汇外资外汇登记证明是证明外方已缴付的股权收购对价已到位的有效文件。

  第二十六条 外国投资者资产并购的,投资者应自收到批准证书之日起30日内,向登记管理机关申请办理设立登记,领取外商投资企业营业执照。

  外国投资者股权并购的,被并购境内公司应依照本规定向原登记管理机关申请变更登记,领取外商投资企业营业执照。原登记管理机关没有登记管辖权的,应自收到申请文件之日起10日内转送有管辖权的登记管理机关办理,同时附送该境内公司的登记档案。被并购境内公司在申请变更登记时,应提交以下文件,并对其真实性和有效性负责:

  (一)变更登记申请书;

  (二)外国投资者购买境内公司股东股权或认购境内公司增资的协议;

  (三)修改后的公司章程或原章程的修正案和依法需要提交的外商投资企业合同;

  (四)外商投资企业批准证书;

  (五)外国投资者的主体资格证明或者自然人身份证明;

  (六)修改后的董事会名单,记载新增董事姓名、住所的文件和新增董事的任职文件;

  (七)国家工商行政管理总局规定的其他有关文件和证件。

  投资者自收到外商投资企业营业执照之日起30日内,到税务、海关、土地管理和外汇管理等有关部门办理登记手续。

  第四章 外国投资者以股权作为支付手段并购境内公司

  第一节 以股权并购的条件

  第二十七条 本章所称外国投资者以股权作为支付手段并购境内公司,系指境外公司的股东以其持有的境外公司股权,或者境外公司以其增发的股份,作为支付手段,购买境内公司股东的股权或者境内公司增发股份的行为。

  第二十八条 本章所称的境外公司应合法设立并且其注册地具有完善的公司法律制度,且公司及其管理层最近3年未受到监管机构的处罚;除本章第三节所规定的特殊目的公司外,境外公司应为上市公司,其上市所在地应具有完善的证券交易制度。

  第二十九条 外国投资者以股权并购境内公司所涉及的境内外公司的股权,应符合以下条件:

  (一) 股东合法持有并依法可以转让;

  (二) 无所有权争议且没有设定质押及任何其他权利限制;

  (三) 境外公司的股权应在境外公开合法证券交易市场(柜台交易市场除外)挂牌交易;

  (四) 境外公司的股权最近1年交易价格稳定。

  前款第(三)、(四)项不适用于本章第三节所规定的特殊目的公司。

  第三十条 外国投资者以股权并购境内公司,境内公司或其股东应当聘请在中国注册登记的中介机构担任顾问(以下称“并购顾问”)。并购顾问应就并购申请文件的真实性、境外公司的财务状况以及并购是否符合本规定第十四条、第二十八条和第二十九条的要求作尽职调查,并出具并购顾问报告,就前述内容逐项发表明确的专业意见。

  第三十一条 并购顾问应符合以下条件:

  (一) 信誉良好且有相关从业经验;

  (二) 无重大违法违规记录;

  (三) 应有调查并分析境外公司注册地和上市所在地法律制度与境外公司财务状况的能力。

  第二节 申报文件与程序

  第三十二条 外国投资者以股权并购境内公司应报送商务部审批,境内公司除报送本规定第三章所要求的文件外,另须报送以下文件:

  (一) 境内公司最近1年股权变动和重大资产变动情况的说明;

  (二) 并购顾问报告;

  (三) 所涉及的境内外公司及其股东的开业证明或身份证明文件;

  (四) 境外公司的股东持股情况说明和持有境外公司5%以上股权的股东名录;

  (五) 境外公司的章程和对外担保的情况说明;

  (六) 境外公司最近年度经审计的财务报告和最近半年的股票交易情况报告。

  第三十三条 商务部自收到规定报送的全部文件之日起30日内对并购申请进行审核,符合条件的,颁发批准证书,并在批准证书上加注“外国投资者以股权并购境内公司,自营业执照颁发之日起6个月内有效”。

  第三十四条 境内公司应自收到加注的批准证书之日起30日内,向登记管理机关、外汇管理机关办理变更登记,由登记管理机关、外汇管理机关分别向其颁发加注“自颁发之日起8个月内有效”字样的外商投资企业营业执照和外汇登记证。

  境内公司向登记管理机关办理变更登记时,应当预先提交旨在恢复股权结构的境内公司法定代表人签署的股权变更申请书、公司章程修正案、股权转让协议等文件。

  第三十五条 自营业执照颁发之日起6个月内,境内公司或其股东应就其持有境外公司股权事项,向商务部、外汇管理机关申请办理境外投资开办企业核准、登记手续。

  当事人除向商务部报送《关于境外投资开办企业核准事项的规定》所要求的文件外,另须报送加注的外商投资企业批准证书和加注的外商投资企业营业执照。商务部在核准境内公司或其股东持有境外公司的股权后,颁发中国企业境外投资批准证书,并换发无加注的外商投资企业批准证书。

  境内公司取得无加注的外商投资企业批准证书后,应在30日内向登记管理机关、外汇管理机关申请换发无加注的外商投资企业营业执照、外汇登记证。

  第三十六条 自营业执照颁发之日起6个月内,如果境内外公司没有完成其股权变更手续,则加注的批准证书和中国企业境外投资批准证书自动失效。登记管理机关根据境内公司预先提交的股权变更登记申请文件核准变更登记,使境内公司股权结构恢复到股权并购之前的状态。

  并购境内公司增发股份而未实现的,在登记管理机关根据前款予以核准变更登记之前,境内公司还应当按照《公司法》的规定,减少相应的注册资本并在报纸上公告。

  境内公司未按照前款规定办理相应的登记手续的,由登记管理机关按照《公司登记管理条例》的有关规定处理。

  第三十七条境内公司取得无加注的外商投资企业批准证书、外汇登记证之前,不得向股东分配利润或向有关联关系的公司提供担保,不得对外支付转股、减资、清算等资本项目款项。

  第三十八条 境内公司或其股东凭商务部和登记管理机关颁发的无加注批准证书和营业执照,到税务机关办理税务变更登记。

  第三节 对于特殊目的公司的特别规定

  第三十九条 特殊目的公司系指中国境内公司或自然人为实现以其实际拥有的境内公司权益在境外上市而直接或间接控制的境外公司。

  特殊目的公司为实现在境外上市,其股东以其所持公司股权,或者特殊目的公司以其增发的股份,作为支付手段,购买境内公司股东的股权或者境内公司增发的股份的,适用本节规定。

  当事人以持有特殊目的公司权益的境外公司作为境外上市主体的,该境外公司应符合本节对于特殊目的公司的相关要求。

  第四十条 特殊目的公司境外上市交易,应经国务院证券监督管理机构批准。

  特殊目的公司境外上市所在国家或者地区应有完善的法律和监管制度,其证券监管机构已与国务院证券监督管理机构签订监管合作谅解备忘录,并保持着有效的监管合作关系。

  第四十一条 本节所述的权益在境外上市的境内公司应符合下列条件:

  (一)产权明晰,不存在产权争议或潜在产权争议;

  (二)有完整的业务体系和良好的持续经营能力;

  (三)有健全的公司治理结构和内部管理制度;

  (四)公司及其主要股东近3年无重大违法违规记录。

  第四十二条 境内公司在境外设立特殊目的公司,应向商务部申请办理核准手续。办理核准手续时,境内公司除向商务部报送《关于境外投资开办企业核准事项的规定》要求的文件外,另须报送以下文件:

  (一)特殊目的公司实际控制人的身份证明文件;

  (二)特殊目的公司境外上市商业计划书;

  (三)并购顾问就特殊目的公司未来境外上市的股票发行价格所作的评估报告。

  获得中国企业境外投资批准证书后,设立人或控制人应向所在地外汇管理机关申请办理相应的境外投资外汇登记手续。

  第四十三条 特殊目的公司境外上市的股票发行价总值,不得低于其所对应的经中国有关资产评估机构评估的被并购境内公司股权的价值。

  第四十四条 特殊目的公司以股权并购境内公司的,境内公司除向商务部报送本规定第三十二条所要求的文件外,另须报送以下文件:

  (一)设立特殊目的公司时的境外投资开办企业批准文件和证书;

  (二)特殊目的公司境外投资外汇登记表;

  (三)特殊目的公司实际控制人的身份证明文件或开业证明、章程;

  (四)特殊目的公司境外上市商业计划书;

  (五)并购顾问就特殊目的公司未来境外上市的股票发行价格所作的评估报告。

  如果以持有特殊目的公司权益的境外公司作为境外上市主体,境内公司还须报送以下文件:

  (一)该境外公司的开业证明和章程;

  (二)特殊目的公司与该境外公司之间就被并购的境内公司股权所作的交易安排和折价方法的详细说明。

  第四十五条 商务部对本规定第四十四条所规定的文件初审同意的,出具原则批复函,境内公司凭该批复函向国务院证券监督管理机构报送申请上市的文件。国务院证券监督管理机构于20个工作日内决定是否核准。

  境内公司获得核准后,向商务部申领批准证书。商务部向其颁发加注“境外特殊目的公司持股,自营业执照颁发之日起1年内有效”字样的批准证书。

  并购导致特殊目的公司股权等事项变更的,持有特殊目的公司股权的境内公司或自然人,凭加注的外商投资企业批准证书,向商务部就特殊目的公司相关事项办理境外投资开办企业变更核准手续,并向所在地外汇管理机关申请办理境外投资外汇登记变更。

  第四十六条 境内公司应自收到加注的批准证书之日起30日内,向登记管理机关、外汇管理机关办理变更登记,由登记管理机关、外汇管理机关分别向其颁发加注“自颁发之日起14个月内有效”字样的外商投资企业营业执照和外汇登记证。

  境内公司向登记管理机关办理变更登记时,应当预先提交旨在恢复股权结构的境内公司法定代表人签署的股权变更申请书、公司章程修正案、股权转让协议等文件。

  第四十七条 境内公司应自特殊目的公司或与特殊目的公司有关联关系的境外公司完成境外上市之日起30日内,向商务部报告境外上市情况和融资收入调回计划,并申请换发无加注的外商投资企业批准证书。同时,境内公司应自完成境外上市之日起30日内,向国务院证券监督管理机构报告境外上市情况并提供相关的备案文件。境内公司还应向外汇管理机关报送融资收入调回计划,由外汇管理机关监督实施。境内公司取得无加注的批准证书后,应在30日内向登记管理机关、外汇管理机关申请换发无加注的外商投资企业营业执照、外汇登记证。

  如果境内公司在前述期限内未向商务部报告,境内公司加注的批准证书自动失效,境内公司股权结构恢复到股权并购之前的状态,并应按本规定第三十六条办理变更登记手续。

  第四十八条 特殊目的公司的境外上市融资收入,应按照报送外汇管理机关备案的调回计划,根据现行外汇管理规定调回境内使用。融资收入可采取以下方式调回境内:

  (一)向境内公司提供商业贷款;

  (二)在境内新设外商投资企业;

  (三)并购境内企业。

  在上述情形下调回特殊目的公司境外融资收入,应遵守中国有关外商投资及外债管理的法律和行政法规。如果调回特殊目的公司境外融资收入,导致境内公司和自然人增持特殊目的公司权益或特殊目的公司净资产增加,当事人应如实披露并报批,在完成审批手续后办理相应的外资外汇登记和境外投资登记变更。

  境内公司及自然人从特殊目的公司获得的利润、红利及资本变动所得外汇收入,应自获得之日起6个月内调回境内。利润或红利可以进入经常项目外汇帐户或者结汇。资本变动外汇收入经外汇管理机关核准,可以开立资本项目专用帐户保留,也可经外汇管理机关核准后结汇。

  第四十九条 自营业执照颁发之日起1年内,如果境内公司不能取得无加注批准证书,则加注的批准证书自动失效,并应按本规定第三十六条办理变更登记手续。

  第五十条 特殊目的公司完成境外上市且境内公司取得无加注的批准证书和营业执照后,当事人继续以该公司股份作为支付手段并购境内公司的,适用本章第一节和第二节的规定。

  第五章 附 则

  第五十一条 依据《反垄断法》的规定,外国投资者并购境内企业达到《国务院关于经营者集中申报标准的规定》规定的申报标准的,应当事先向商务部申报,未申报不得实施交易。

  第五十二条 外国投资者在中国境内依法设立的投资性公司并购境内企业,适用本规定。

  外国投资者购买境内外商投资企业股东的股权或认购境内外商投资企业增资的,适用现行外商投资企业法律、行政法规和外商投资企业投资者股权变更的相关规定,其中没有规定的,参照本规定办理。

  外国投资者通过其在中国设立的外商投资企业合并或收购境内企业的,适用关于外商投资企业合并与分立的相关规定和关于外商投资企业境内投资的相关规定,其中没有规定的,参照本规定办理。

  外国投资者并购境内有限责任公司并将其改制为股份有限公司的,或者境内公司为股份有限公司的,适用关于设立外商投资股份有限公司的相关规定,其中没有规定的,适用本规定。

  第五十三条 申请人或申报人报送文件,应依照本规定对文件进行分类,并附文件目录。规定报送的全部文件应用中文表述。

  第五十四条 被股权并购境内公司的中国自然人股东,经批准,可继续作为变更后所设外商投资企业的中方投资者。

  第五十五条 境内公司的自然人股东变更国籍的,不改变该公司的企业性质。

  第五十六条 相关政府机构工作人员必须忠于职守、依法履行职责,不得利用职务之便牟取不正当利益,并对知悉的商业秘密负有保密义务。

  第五十七条 香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区的投资者并购境内其他地区的企业,参照本规定办理。

  第五十八条 本规定自公布之日起施行。

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税务司法专业化改革的实现路径

热点笔谈 | 厦门市思明区人民法院课题组:

税务司法专业化改革的实现路径——以厦门涉税案件集中管辖改革为研究样本

财税法研究      2025年03月11日

  1、作者简介

  厦门市思明区人民法院 “涉税案件集中管辖机制创新” 课题组

  组 长:黄冬阳院长

  副组长:王敏重副院长、 李刚副教授

  成 员:王叶萍庭长、 柯祖锋庭长、 刘亚乐副庭长、 罗小艺法官、 姚洁法官、 陈惠英法官

  执笔人:罗小艺法官、 姚洁法官

  2、摘要

  近年来,税收征管制度改革不断深化,纳税人法律意识持续提升,税务违法违规形态更加多样复杂。税务案件专业性强,具有跨财会、金融等领域的复合性特点,对税务司法的专业化提出更高要求。结合厦门“涉税案件集中管辖”改革的实践探索,从审判组织、审判机制、职业团体、共治机制4个维度,探讨税务司法专业化的实现路径,以期探索集约涉税审判资源整合和优化配置的发展进路,在市域范围内促进涉税司法裁判标准的建立与机制创新,助力税收治理现代化。

  3、关键词

  税务司法;专业化;集中管辖

  4、正文

  一、引言

  税收关乎国计民生,为经济和社会发展提供重要的支撑和保障。税法作为财富分配之法,厘定了私人财产权和公共财产权的边界,将纳税人与国家直接相连,将税收环境的法治化程度和税收政策的有效性水平与新质生产力的产生和发展紧密相连。司法是维护社会公平正义的最后一道防线,涉税司法活动一方面能够维护税收征管秩序和税法权威,另一方面能够监督税务机关依法行政,切实保障纳税人、缴费人的合法权益。为此,探索税务司法专业化改革,进一步集约涉税审判资源整合和优化配置尤为重要。厦门法院已先后设立了金融司法协同中心、知识产权法庭、破产法庭等专业法庭,在海丝中央法务区思明示范区设立了厦门国际商事法庭、厦门涉外海事法庭,为涉税案件集中管辖改革提供了现实经验与借鉴。厦门市有条件、有优势、有内驱力,凝聚合力探索推进涉税司法案件共管共治,以司法机关裁判标准的建立引导促进税务执法尺度的统一。

  厦门市于2023年3月启动涉税案件集中管辖改革(以下简称“厦门模式”),在思明区人民法院(以下简称“思明法院”)开展试点,成立全国首个涉税案件“三合一”集中管辖专门合议庭。厦门模式税务司法专业化改革的路径可以概括为4个维度:以管辖集中为原则,统筹审判组织专业化;以公正高效为要旨,推进审判机制专业化;以一体培养为目标,增强职业团体专业化;以协同联动为抓手,促推共治机制专业化。本研究以厦门模式为研究样本,结合其实践探索,探讨税务司法专业化的实现路径。

  二、以管辖集中为原则,统筹审判组织专业化

  涉税案件呈现总量小、专业性强、复杂疑难问题多等特点,当前涉税案件分散审理模式不适应专业化发展方向,可在充分考虑区域、案件特点基础上循序渐进推进审判组织专业化发展。

  (一)分散审理模式不适应涉税案件专业化审理的需求

  税务案件的涉讼内容多元、复杂,具有很强的税法专业特点,对税务审判工作提出极高的专业要求。在经济社会高速发展的背景下,涉税争议问题和税收执法风险日益复杂多样化,纳税人对税务司法裁判的专业性、审理质效的期待也日益增长。但是,相对于其他类型案件,涉税案件总量较少,以思明法院为例,自2018年8月国税地税机构合并至2024年9月,新收税收刑事案件28件,年均4.7件;新收税务行政案件42件,年均7件。

  改革前,涉税案件分散在各个法院审理;同一法院内部,涉税刑事、行政、民事案件分散在不同的审判庭审理,没有设置专门的审判机构。此种分散审理模式难以适应新时代涉税案件的司法需求。

  1.分散审理不易实现审判资源与案件资源相协调的统筹整合,较难推动案件审理质效的优化提升。以思明法院为例,近5年涉税行政诉讼的上诉率约为各类行政诉讼案件上诉率的2.3倍,近5年涉税行政诉讼的平均结案时间约为各类行政案件平均结案时间的2.6倍。并且,刑事、行政、民事案件分散在不同审判庭审理,部门、条线之间的沟通成本较高,不同领域的专业知识和审理经验难以融合促进。

  2.涉税案件法律问题争议较多,类案异判现象时有发生。分散审理导致不同的审判组织对争议问题的审查认定标准不同,比如,税务处理与税务行政处罚的证明标准是否一致,税款滞纳金的性质以及滞纳金能否超过税款本金,影视行业、网络直播等新型偷逃税常发领域的执法和日常监管等涉税法律问题,均存在争议,导致相同或类似的事实构成,在不同地域和不同层级的法院存在不同的裁判结论,影响涉税案件的司法公信力。

  3.分散审理不利于裁判规则的总结提炼。不同审判庭、不同法院或不同审级所办理的涉税案件数量长期处于低位,缺乏整合提炼证明标准、裁判规则的案件数量基础,不易推动提升税务审判的专业化水平。

  (二)因时因地推进集中管辖改革的探索

  涉税案件的特点,决定了需要与之相适应的专业化审理机制来解决涉税争议。实现涉税案件专业化审理,面临的首要问题便是审判组织的专业化。

  1.路径基础:案件管辖集中和审理组织集中。涉税案件的审判组织专业化涉及2个层面问题:(1)案件管辖的集中化。(2)审理组织的集中化。

  一方面,在分散的案件管辖模式下,无法对涉税案件集中受理,难以对涉税案件的整体情况有全面了解,无法掌控涉税案件数量、标的、金额、争议焦点及引发纠纷的深层原因,案件集中的优势与效应无从实现。宏观上,案件管辖的集中有利于司法对涉税案件全面认识和精准掌握,统一裁判标准、统谋审判政策、统筹司法资源;微观上,案件集中是涉税案件审理专业化的前提,是法官集中、法官专业和司法专业的必要条件,只有涉税案件先集中,才能进一步研究如何分配审判人员、如何实施专业化审理。

  另一方面,涉税案件集中管辖后,面临的首要问题便是通过怎样的审理组织对涉税案件进行统一审理。一般而言,实现集中审理的方式主要包括3种,分别为设置税务合议庭、设置税务法庭和设置税务法院。设置税务合议庭,要求法庭在内部设置相对独立的税务合议庭,其组成人员应当具备法律与财税的双重知识背景;设置税务法庭,是在各级法院根据本区域的审判需要在其内部单独设立税务法庭,在配备专门财税法背景法官的前提下,专门受理该普通法院管辖范围内的涉税案件;设置税务法院,是通过在普通法院的系统之外另行成立专门的税务法院以统一处理一定区域范围内的涉税案件。从审判组织专业化程度看,3种路径是依次递进关系,专门审判团队(税务合议庭)的组建最灵活、便捷,能最及时回应社会需求,消耗司法资源相对最少,但也最不稳定,受政策和形势影响最大;专门法院的专业化程度最高,机构最稳定,但是设立程序最复杂,筹建和运维成本及消耗司法资源最多。

  2.厦门实践:“三合一”集中管辖模式。厦门模式设立了“三合一”涉税案件集中管辖合议庭。2023年3月,厦门市启动涉税案件集中管辖改革,经批准在思明法院开展试点,管辖厦门市应当由基层法院审理的刑事、民事、行政一审涉税案件,并由厦门市思明区人民检察院集中履行检察职责。厦门市中级人民法院出台《关于明确涉税案件集中管辖相关案由的通知》(厦中法发[2023]78号),进一步对涉税刑事、民事、行政案件的案由和范围等予以明确。2023年11月,思明法院揭牌成立涉税案件合议庭,成为全国首个涉税案件“三合一”集中管辖专门合议庭,统筹履行涉税刑事、民事、行政“三合一”审判职能。由此,厦门“三合一”模式实现了涉税案件管辖和审理组织的集中化。

  厦门“三合一”模式对涉税案件审理的优势有以下3点:(1)降低法院各条线之间的沟通成本,避免不同类型的关联案件各办一节,较好地发挥审判程序的效能优势。(2)充分发挥集中管辖审判效能,归口管辖涉税刑事、民事、行政案件,有助于在审理中厘清税收刑事案件和税务行政案件在证明标准上的异同,推动解决涉税案件证明标准、行刑衔接等跨学科专业疑难问题,也有助于促进统一涉税民事案件与税务行政案件在法律关系、事实认定上的标准。(3)有利于培养法官的综合业务能力,避免法官陷入只办刑事案件,或者只办行政案件、只办民事案件的单一思维,促进裁判思维、方法和尺度上的规范统一。

  除了厦门模式,司法实践中也有其他地方法院开展税务司法专业化的改革探索。比如上海模式,2024年2月,全国首家专门税务审判庭在上海铁路运输法院(以下简称“上铁法院”)揭牌,集中管辖原由上海市基层人民法院管辖的以税务部门为被告的一审行政案件,并在上海市第三中级人民法院行政审判庭(赔偿委员会办公室)加挂税务审判庭牌。上海模式的特点体现在实现税务行政案件的集中管辖以及一审、二审税务审判庭的审理组织集中。又如,2024年4月,广东省惠州市博罗县法院税务审判合议庭揭牌运行,由专门审判团队审理税务行政案件;2024年6月,长春市中级人民法院、长春铁路运输中级法院分别宣布设立专门的涉税务合议庭,实现税务行政案件的专业化审理。

  3.长远目标:设立专门税务法院。经济社会进一步向专业化和精尖化方向变革,司法纠纷的日益细化需要更加专业化的审判方式。专门法院的成立既是顺应时代发展的趋势,也是提升现代法治与经济社会发展同步的路径。设立税务法院可作为税务司法专业化改革的长远目标。当然,税务法院的设立是一个复杂的系统化工程,在实现方式上,应循序渐进式逐步推行。(1)随着实践中专业化试点之推进,在条件成熟时税务合议庭可以转而成立为一个独立的税务法庭。参照目前一些地方中级法院设置的知识产权法庭,申请设立跨行政区划涉税案件集中管辖,探索对涉税民事、行政、刑事案件由税务法庭集中管辖,并由相对应的检察院集中履行法律监督职责,实现涉税案件更加专业化、高效化、标准化审理。(2)若涉税案件数量不及知识产权案件数量,集中化后仍不能达到一定的案件量级,必要时可以考虑参照海事法院的集中管辖路径,即打破市级行政区划限制,以核心城市为锚点辐射周边,将临近市、州、县、区的涉税案件集中到锚点城市统一立案受理。(3)当涉税案件集中度呈现一定规模,案件数量达到一定量级,涉税案件审判组织专业化已初见成效,获得社会各方面的认可,同时又对税务案件审理有更高的专业化需求和审级要求时,则可以效仿海事法院的做法,设置专门人民法院即税务法院,由设区的市直接组建税务法院负责辖区范围内的涉税案件一审审理,二审则由省、自治区、直辖市高级人民法院审理。关于专门人民法院的设置,我国《宪法》第129条、《人民法院组织法》第12条列明了特定数量的专门人民法院,但“等”字的概括表达为专门的税务法院设立留有法律依据。

三、以公正高效为要旨,推进审判机制专业化

  党的二十大报告强调,深化司法体制综合配套改革,全面准确落实司法责任制,加快建设公正高效权威的社会主义司法制度,努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义。为此,应在审判组织专业化的基础上,构建与涉税案件集中管辖相适应的审判机制。

  (一)现有审判机制与涉税案件专业性特点不匹配

  1.审判机制未能补强专业性。目前,培养专业的税务法官,需要加强学习税务、财务、会计、审计等交叉学科知识,短时间内难度较大,在案多人少的司法现状下不切实际。为此,现阶段能否通过一定的审判机制注入具备专业知识的人才,以支持涉税专业审判工作,值得思考。

  2.各部门习惯于单兵作战。传统的办案模式中,除审判委员会集中研究重特大、疑难复杂案件之外,法院庭室之间较少形成跨部门办案合力。税务争议具有专业性强、涉及面广、复杂程度高等特点,行刑交叉、民行交叉情况较为常见,同一税务案件的事实认定和法律适用,可能同时涉及民商事纠纷、行政诉讼和刑事诉讼,并由此产生关联影响,传统的办案模式难以适应新的办案需要。

  3.税务司法衔接功能不足。在行为人同一税收违法行为触犯刑法和行政法的情况下,“先刑后行”还是“先行后刑”,即行政处罚和刑事处罚竞合和衔接,在理论和实务中因缺少法律层面的直接规定,不同的部门之间存有争议。实践中,税务机关缺乏与检察院、法院的沟通渠道或对接机制。例如,司法机关在做出决定或判决后,未主动告知行政机关,这个环节的沟通缺失可能导致部分税收违法行为未被及时查处。

  (二)建立公正高效权威的涉税案件审判机制

  税务审判机制专业化的完善,出发点在于推动公正高效办理涉税案件,让纳税人、缴费人在每一个涉税案件中都能感受到公正正义。厦门模式中完善税务审判机制的举措,主要有以下3个方面。

  1.智库支持:引入专业人民陪审员和专家顾问。通过吸纳专业人民陪审员和建立专家顾问机制,能够为案件审理提供专业支撑,助力提升涉税审判专业化水平。特别是专家顾问接受涉税案件合议庭的委托,能够为法院审理重大、疑难、复杂及新类型涉税案件所涉专门性法律问题提供专业咨询,为开展集中管辖改革学术研究、调研培训、案例研讨、专家调解等活动提供智力支持。厦门模式中,成立了涉税案件集中管辖改革专家顾问委员会,聘任的首批23位专家顾问来自北京、上海、深圳、武汉、厦门等地,是财税与法律学术界和实务界的知名人士,具备深厚的理论功底或丰富的实践经验。思明法院召开的首次涉税案件专家论证会上,专家顾问围绕“直播平台及主播税务行政处罚的新业态纳税争议”开展论证,为2起新类型涉税案件提供学术分析和专业意见。同时,思明法院确定了首批专业人民陪审员,从人民陪审员库中选取具有财税专业背景的15名人民陪审员,充分发挥专业陪审员在认定案件事实、解决专业难题方面的优势。

  2.规范尺度:建立跨部门税务审判专业法官会议。根据最高人民法院《关于完善人民法院专业法官会议工作机制的指导意见》(法发[2021]2号),专业法官会议可以跨审判专业领域、审判庭、审判团队召开,以提高议事效率和避免议而不决。成立跨部门涉税专业法官会议,能够打破部门办案壁垒,实现法院内部的优势互补。一方面,专业法官会议偏向于个案讨论,在重大、疑难、复杂案件的法律适用标准方面为法官搭建了一个长期性、持续性、专业性、有效性的知识共享平台,主审法官在亲历法庭审判活动后形成的意见,可以通过专业法官会议的讨论过程得以校验。专业法官会议的讨论结果作为咨询意见供参考,既保障法官在办案中的独立性,也为合议庭正确理解和适用法律提供咨询意见,确保案件审理质量。另一方面,通过讨论涉税案件的法律适用问题或与事实认定高度关联的证据规则适用问题,有利于对涉税争议中的法律适用、裁判尺度统一等问题明晰标准,统一裁量尺度,以集体智慧提高案件处理的公正性和准确性,提升涉税审判专业水平和司法公信力。

  3.优化衔接:民事判决嵌入纳税提示和刑事裁判信息通报机制。厦门模式还针对涉税审判工作实行机制上的2项“微创新”:(1)建立相关民事判决嵌入纳税提示机制。2024年4月,思明法院在一起劳动争议纠纷中发出全国首份附纳税提示条款的民事判决书,在法律文书主文后嵌入纳税提示条款,提示当事人及时、正确履行纳税义务。通过纳税提示,减少因扣缴义务人履行扣缴义务而引发的执行或诉讼标的争议等衍生案件,通过及时沟通反馈,形成税务执法与司法审判的良性互动。(2)建立涉税刑事案件裁判信息通报机制。思明法院与税务机关设立点对点的动态信息沟通联络机制,在税收刑事案件作出裁判后,同步将裁判文书通报给税务机关。对于不需要追究刑事责任的涉税违法行为,及时沟通反馈,促进税务机关及时查处税收违法行为、决定是否给予行政处罚,从而消除刑事司法和税务执法在沟通上不够顺畅的问题,优化程序衔接成效。

  四、以一体培养为目标,增强职业团体专业化

  (一)现有制度机制不利于税务审判队伍的专业化建设

  涉税争议与国家宏观经济政策紧密相连,要求审理涉税案件的法官熟悉一定的财务、金融、贸易规则及企业商事活动知识等,审判人员需要对税务专业问题进行深入了解,对其法律和税务复合知识背景要求较高。现有制度机制下,缺乏税务审判人员的培养机制,税务审判队伍的专业性亟待优化提升。

  从法学教育和知识储备来看,多数法学院并未将财税法作为本科教育的必修课,法律职业资格考试中财税法知识所占比例极为有限,多数法官对财税法的专业储备不足。考察域外情况,美国税务法院的法官在专业化程度方面要求很高,需要具备法律、税收以及会计等方面的专业知识;意大利的税务法院(税务委员会)的成员由作为自治机构的税收司法主席理事会管理,可以担任税务法官的人员包括拥有10年以上工作经验的在册的会计师和贸易专家,法学、经济学或者会计学教师,从事专业工作10年以上在册的工程师、建筑师、测量师、估价师等。从税务立法的发展来看,党的十八大以来,已有13部税收实体法律完成制定或修订工作,《税收征收管理法》亦在大幅修订过程中。面对我国税收立法的快速发展,分散审理的模式下,法官不能聚焦税务审判,专业素养难以得到体系化、专门化地提升。从审判实践的客观因素来看,以思明法院为例,办案一线法官的年人均结案数量多,民事案件约470件,刑事案件约140件,行政案件约230件,执行案件1000多件,如未能建立一定的培养机制,要求法官在承担繁重审判任务的同时通过办理个别税务案件提升税务审判的专业性,存在相当大的现实难度。

  (二)构建良性循环发展的税法人才培养格局

  1.税务审判:建立相对稳定的专审团队。审判组织专业化必然要求审判人员专业化,建立一支具有税法专业知识或者具有丰富涉税案件办案经验的税务审判队伍,从事涉税案件的审理,专注于税收法律法规及相关政策的研究,有利于促进司法裁判的公平公正。只有专职于涉税案件审判的法官,才能胜任其审判工作。涉税案件专审团队的设置,需要着重考虑队伍的稳定性,一定时期的办案历练和审判经验积累对培养专业型“税务法官”十分重要,也能集约涉税审判人才与人力资源。域外经验中,加拿大税务法院的首席法官、副首席法官和其他法官均由内阁提名,总督任命,任期永久;美国的19名税务法院法官直接由总统任命,任期15年并经参议院确认,期满后可再任命。

  2.协同提升:联合培养提升专业能力。一方面,税务机关作为专门执法机关,其工作人员具备相应的税法知识,但从实际需要看,通过观摩庭审、研讨交流及参与应诉等方式,有助于税务执法人员直面诉讼中纳税人一方对税务执法的质疑和追问,倒逼提升执法能力、做好税务执法工作。另一方面,法官面对涉税案件时也需要具备税法专业知识,熟悉执法工作流程。因此,开展法院与税务机关的人才交流,深化人才工作机制创新,有助于充分发挥各自领域专业经验优势,联合培养精通法律专业和税收业务的综合性人才。

  实践中,福建省高级人民法院建立“五位一体”以庭代训常态化机制,涉税审判中可充分推动以庭代训,通过分析研习判例、现场观摩、庭后探讨等形式,促进执法规范化建设、提升应诉能力水平。在厦门模式中,思明法院开展涉税培训及庭审观摩,组织税务执法人员等观摩涉税刑事、行政典型案例庭审,联动讲评涉税民事执行异议案件。具体举措有:(1)开展“点对点”庭审直播。思明法院通过腾讯会议“点对点”庭审直播一起涉税行政处罚案件,35名税务干部线上旁听,12名税务干部线下旁听。通过“线上+线下”组合方式,提高税务部门旁听庭审的便捷度、灵活度,扩大税务部门旁听覆盖面,助力税务机关提高依法行政能力和水平。(2)建立干部双向合作交流机制。思明法院与厦门市税务局稽查局各派3名干部至对方单位开展为期1年的交流学习,进一步加强司法部门和税务部门的双向联动,充分发挥各自专业经验优势,探索司法裁判标准和尺度的统一。此外,税务系统亦有充足的人才培养制度,国家税务总局在扬州设立国家税务干部学院,在北京、长沙、大连设立分校区,为税务干部提供专业系统的培训。未来或许可以考虑依托于此开展税务与司法联合业务培训,合力打造专业化的税务人才队伍。

  3.良性发展:院校合作储备税法人才。税务法庭的设立还离不开与“院”“校”的紧密合作,即法院提供需求,高等院校法律职业教育为税务法庭储备更多的专业人才。从法律职业共同体的视角来看,未来应有更多具备法学与财税知识的人才作为税务法官队伍的后备力量,以便在办案力量上实现长期的良性循环。高校法学院的法律职业教育及“院”“校”合作的“双千”计划,对于税务法官后备力量的培养具有重要的支撑作用,能够建立与税务司法专业化改革相适应的人才发展机制。

  在厦门模式中,思明法院与厦门大学法学院建立“学生联络员”工作机制,通过合作课题、旁听庭审、研习判例等方式,加强学生的法律逻辑思维培养与实践训练。厦门大学法学院先后有2批13名财税法硕士研究生担任两院之间涉税案件集中管辖改革专家顾问委员会的学生联络员,2名财税法硕士研究生分别在思明法院行政审判庭和刑事审判庭进行为期3个月的实习。此外,双方合作有关涉税费行政案件和民事涉税案件的受案范围等课题,形成报告后上报厦门市中级人民法院,探索拓宽涉税费行政案件和民事涉税案件的受案范围。

  五、以协同联动为抓手,促推共治机制专业化

  (一)税收治理有待进一步汇聚多元主体的协同合力

  一方面,税收法治实施体系涉及税收执法、司法、普法、守法等法律实施环节,是税收法治体系的重点和难点。税务司法协同是税收法治建设的重要组成部分,对于保障税收权益、维护税收秩序、促进公平正义具有重要意义。除了狭义上的税务机关与法院的协同互动,还包括广义上与公安、检察、司法局等多方主体的协同联动,如税收刑事案件就常常需要税务部门、公安机关、法院、检察机关等多个部门协作配合。税收治理是一项系统性工程,在国家税收治理体系和治理能力现代化的视角下,不仅要有税务机关与法院“府院联动”机制,还应建立健全税务、公安、检察、法院、司法行政的大协同格局。

  另一方面,习近平总书记在中国政法大学考察时强调,法学学科是实践性很强的学科,要打破高校和社会之间的体制壁垒,将实际工作部门的优质实践教学资源引进高校,加强法学教育、法学研究工作者和法治实际工作者之间的交流。税务司法专业化改革离不开税法理论研究的支持,离不开法律教学、科研、实践之间的相互促进,从而为税务司法专业化改革提供更多的理论支撑和院校智慧。

  (二)完善共建共享共治的税收协同治理格局

  建立多元主体共同参与的税收治理协同机制,可从以下2个方面开展探索。

  1.“府院”大协同:税收治理专业化的重要保障。“府院”协同共治既有利于加强合作,有效打击税收违法行为,提高征管效率,也有利于提供更加公正透明的税收环境,保障纳税人合法权益。由于涉税案件审判的专业性、复杂性,需要建立“府院”互动的专业化机制,税务司法协同已成为推动税收法治建设的重要力量和有效方式。从促进信息共享、优化程序衔接、推动多元解纷等方面考量,“府院”协同的具体举措包括:(1)建立联席会议制度,定期召开法院、检察、公安、司法行政、税务五方联席会,会商涉税案件态势,协调解决涉税案件民行交叉、刑行衔接问题,促进各方对涉税违法行为与犯罪行为的标准形成共同认知。比如,思明法院改革以来,先后召开联席会议11次,提示税务执法风险点12个,促进税务机关规范审批流程、优化税务处理决定文书等8项内容。(2)制定涉税证据指引。拟定涉税证据的规范化指引,通过条目化的证据清单,点对点式引导税务机关规范取证、高效取证,提升引导税务机关取证能力,提升规范化水平,也进一步明确法院审查此类案件的工作重点和方向。(3)推进行政执法与刑事司法衔接工作。进一步加强司法部门和税务部门的双向联系,充分发挥各自的专业经验优势,积极促进双方的沟通和理解,保持税收执法与司法审查标准的统一,以税收司法公正推进税务法治建设。建立信息共享、案情通报、案件移送、程序规范制度,增强工作合力。准确把握一般涉税违法与涉税犯罪的界限,明确违法犯罪涉及的事实认定、金额数额、裁量情节、危害后果等条件,不断提升税务执法与司法工作的规范性、便捷性、精准性。(4)推动纠纷多元化解。完善涉税纠纷多元化解机制,探索建立涉税争议和解、调解机制,综合施治化解涉税争议矛盾。与司法行政部门联合开展税法宣传,源头预防和化解涉税行政争议。厦门模式实施以来,税务机关首违不罚次数同比增加14.89%,税务部门化解涉税争议10余件,思明法院化解涉税案件3件,同比均得到优化,呈现实质化解涉税争议的良好开端。

  2.“院校”大协同:税收治理专业化的研究支持。建立法院、高校、税务机关、律师事务所等多元主体共同交流研究的大协同研究平台,积极推进学术研讨与司法实务的深度交流融合,为税务司法专业化改革提供更多的理论支撑和智慧贡献。厦门模式中,厦门大学法学院副教授、财税法学专业博士生导师李刚到思明法院挂职担任院党组成员,深度参与税务司法工作。接收高校税法专家挂职,不仅促成思明法院在涉税案件集中管辖改革项目上和厦门大学法学院的合作迈上一个新台阶,也使得思明法院在全国范围内同类改革项目中独具特色。

  不同地区的法院、高校亦可通过在线方式搭建研讨平台,汇聚学术与实务研究资源,同时邀请税务律师、税务师、会计师及行业协会成员等涉税职业共同体一同参与。比如,思明法院、上铁法院、厦门大学法学院联合设立厦沪税务司法专业化改革学堂,首期学堂在思明法院设主学堂,在上铁法院设线上分学堂。“税改学堂”每4个月举办1次,研讨涉税司法审判疑难问题和典型涉税案例,将有力加强涉税司法改革研究,发挥厦门大学法学院财税法学科的理论研究优势,强化思明法院与上铁法院在税务审判机制创新方面的双向互动,进一步为涉税司法专业化的学术研讨及实务交流搭建新平台、激发新智识。

  六、结语

  我国税收体量的迅猛增长,纳税主体多元化的权利需求,国际税收合作、税收协定的实践运用等都要求尽快推动我国税收司法专业化的进程。涉税案件集中管辖改革的探索,有利于创新税务审判工作机制,提高涉税司法质效,促推税务领域“放管服”改革,提升税收法治化水平。本研究尝试从审批组织、审批机制、职业团体、共治机制4个维度,阐述税务司法专业化的实现路径,期待社会各界予以更多的关注与探讨,共同为税收治理现代化建设贡献智慧和力量。


谨防补税及偷税风险,企业取得财政奖补应审慎处理

编者按:2025年开年以来,无论是国家部委层面,还是省市层面,都再一次明确深化违规招商引资涉税问题治理、助力全国统一大市场建设。在此背景下,今年对于财政奖补涉税问题的监管打击工作将进一步深入、细化。从近期的案例来看,除适用财政奖补的依据无效而导致财政奖补被全额退回以外,实践中还出现企业取得财政奖补未正确作出企业所得税处理而导致被定性偷税的情形,本文将结合案例分析总结财政奖补涉税风险的新变化。

  一、动态观察:取得财政奖补处理不当引发补缴税款、滞纳金甚至被定性偷税的风险

  若企业取得的财政奖补符合《财政部 国家税务总局关于专项用途财政性资金企业所得税处理问题的通知》(财税[2011]70号,下称70号文)的四项条件:1.企业从县级以上各级人民政府财政部门及其他部门取得财政性资金;2.企业能够提供规定资金专项用途的资金拨付文件;3.财政部门或其他拨付资金的政府部门对该资金有专门的资金管理办法或具体管理要求;4.企业对该资金以及以该资金发生的支出单独进行核算,则企业可以将其作不征税处理,无需缴纳企业所得税。若对取得的财政奖补是否能够作不征税处理的判断错误,企业将面临补缴巨额税款及滞纳金的风险,如2016年至2021年,某股份有限公司赣州分公司取得赣州经开区管委会汽车产业奖励补助资金35,870.22万元并作为不征税收入进行申报,2024年11月29日,该分公司收到税务事项通知书要求其就该笔资金补缴企业所得税4700万余元并加收滞纳金。实践中,还存在企业将不符合条件的财政奖补做不征税收入处理而被定性偷税的情形,如某公司2020年取得财政扶持资金392200元,因该笔收入不符合不征税收入条件,税务机关要求其补缴企业所得税39220元并定性偷税处50%的罚款。

  若取得的财政奖补不属于不征税收入的范畴,则企业应当自收到财政奖补时确认收入并按时申报缴纳企业所得税,否则将面临补缴税款、滞纳金甚至定性偷税的风险,如徐税稽一罚[2024]19号税务行政处罚决定中,税务机关认为该公司2021年合计收到政府补助款188000元未计入收入,应调增应纳税所得额并定性为偷税处以罚款;又如济宁税稽一罚[2024]25号税务行政处罚决定中,税务机关认为该公司2019年取得某县经济开发区管理委员会招商引资奖励资金合计1112619.81元,少申报企业所得税营业外收入1112619.81元,定性偷税并处以罚款。

  二、风险聚焦:不征税收入的四项条件及偷税定性的关键

  (一)焦点一:不征税收入四项条件的适用分析

  实践中,由于上述四项条件的规定存在模糊之处,导致税企之间对取得的财政奖补是否能够作不征税收入产生争议,进而导致企业产生被纳税调整甚至被定性偷税的风险。因此,在取得财政奖补时,企业应当审慎判断所取得的财政奖补是否符合上述的四项条件,留存相应的材料、文件等备查,即使被要求就该笔财政奖补补缴税款及滞纳金,亦应当与税务机关就70号文的四项条件积极进行沟通,具体而言:

  对于资金来源的问题,70号文所适用的范围是企业从县级及以上财政部门或其他部门所获得的财政奖补。因此,企业取得财政奖补的来源是否符合70号文的要求是企业是否能够适用不征税收入处理的首要条件。毋庸置疑的是,企业从镇、村级别政府或组织取得的奖补并不属于70号文的适用范围,更不用说作为不征税收入处理。然而,存在争议的是企业从经济开发区管委会取得的财政奖补是否属于70号文的适用范围。一般而言,根据行政法及相关解释,由国务院或省级政府批准设立的经济开发区管委会作为经济开发区的管理机构或部门,其发放的财政奖补符合70号文的条件,除此之外的经济开发区管委会所发放的财政奖补是否能够适用70号文并不明确,企业由此部门取得财政奖补可能存在一定的被调整补税的风险。

  对于资金拨付文件,70号文的规定仅明确该文件有资金专用用途的相关规定,但并未对其层级、发布单位、是否公开等形式及内容作出详细的要求,因此根据文义解释,该文件包括但不限于明确显示该笔资金用途的相关部门的红头文件或者情况说明、公示文件等记载了资金拨付内容的材料,但实践中税务机关仍可能对上述文件的证明力存疑。

  对于资金管理办法或具体管理要求,两者符合其一即可。值得注意的是,“管理办法”通常为为规范性文件,其发布程序、发布单位等应当依据相关法律规定。若财政部门或其他拨付资金的政府部门对该资金通过“管理办法”进行管理,纳税人应注意该“管理办法”的效力问题,如文件层级、是否经过公示等情况。实践中,企业一般仅能取得发放财政奖补部门出具的红头文件,若缺少相关的管理办法且红头文件中未提及具体的管理要求,其取得的财政奖补可能被认为不符合不征税收入的条件。

  对于资金的支出单独核算,企业一般采取设立“财政性资金台账”来记录财政性资金的收支情况,并通过留存相关收支的银行流水、合同、发票等资料备查,或者采取在资金支出审批流程等资料中体现该部分资金专款专用的特征,避免与经营资金混同。

  (二)焦点二:定性偷税需考量税款损失的结果及不缴、少缴税款的故意

  即使企业取得的财政奖补不符合不征税收入的条件或者作出不申报等行为,企业也未必构成偷税。一方面,企业错误的将取得的财政奖补作为不征税收入处理未必构成税款损失。比如,对于不符合条件但作不征税收入处理的奖补,调整企业收入的同时亦应当将该资金的支出纳入税前扣除,若其在当年一次性支出完毕,那么即使调整为征税收入,也并未造成税款损失。另一方面,税务机关定性偷税还应当对相对人的主观过错作出考量。《税收征收管理法》第六十三条第一款并未列明当事人的主观状态,但是“伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿”“拒不申报”“进行虚假的纳税申报”的文字表述已经将当事人的主观状态包含在其中。而且,《国家税务总局关于北京聚菱燕塑料有限公司偷税案件复核意见的批复》(税总函[2016]274号)、《国家税务总局办公厅关于呼和浩特市昌隆食品有限公司有关涉税行为定性问题的复函》(国税办函[2007]513号)、《国家税务总局关于税务检查期间补正申报补缴税款是否影响偷税行为定性有关问题的批复》(税总函[2013]196号)、《关于进一步做好税收违法案件查处有关工作的通知》(税总发[2017]30号)对于构成偷税需要具备主观要件都有所提及。据此,若企业因对政策理解错误而未作出正确的税务处理,其并无不缴少缴税款的故意,不应当径直认定为偷税并处以罚款。

  三、风险应对:审慎判断不征税收入,涉案后切忌消极应对

  在收到财政奖补时,企业应正确理解不征税收入政策内涵,准确判断该补贴是否满足企业所得税不征税收入的条件,避免未及时申报或者错误申报导致补缴税款、加收滞纳金的风险。企业若确定将取得的财政奖补作不征税收入处理,应当设立专门账簿或会计科目进行单独核算,并妥善保存资金专项用途的资金拨付文件、发放资金的部门对该资金专门的资金管理办法或具体管理要求等资料备查。此外,作不征税收入处理并不意味着不需要进行申报,企业还应当正确填写纳税申报表格,并在规定的年限将不征税收入使用完或者进行纳税,否则可能面临税务调整而导致补缴税款及滞纳金甚至被定性偷税的风险。另外,在严监管、严打击违规财政奖补的背景下,除了70号文资金来源的适用问题,企业还应当审查资金来源的合法性,避免被要求全额返还财政奖补的风险。

  若企业因财政奖补处理不当而被调整纳税甚至被定性为偷税时,应当积极与税务机关进行沟通,避免被定性偷税而面临补缴税款、滞纳金及被处以罚款的风险。若企业收到的财政奖补符合不征税收入的条件,那么企业无需将其计入应税收入进而缴纳企业所得税,更不提偷税一说。即使企业收到的财政奖补不符合不征税收入的条件,也应当从税款损失及主观状态两方面进行申辩,维护自身的合法权益。


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