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865 2020年3月4日，人力资源社会保障部办公厅（以下简称“人社部”）发布的《人力资源社会保障部办公厅关于订立电子劳动合同有关问题的函》（以下简称：“《复函》”）明文规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以采用电子形式订立书面劳动合同。”这是人社部首次提出用人单位采用电子形式订立劳动合同。但《复函》并未对其中的关键概念进行明确规定，例如，什么是可靠的电子签名？如何确保电子劳动合同的完整、准确、不被篡改？因此，上述政策如何有效落地成为了很多企业关心的问题。
我们理解，不少用人单位对于劳动管理电子化仍持观望态度的原因是，如何签署电子劳动合同才能得到裁审机关的认可？针对电子劳动合同“雷声大、雨点小”的问题，在本文中，我们将根据上述《复函》的要求，结合现有司法判例，探讨电子劳动合同在实践中应当如何落地。
用人单位在订立电子劳动合同时需要采取哪些步骤？
在实践中，我们建议用人单位采取如下步骤订立电子劳动合同：
选平台：选择用人单位自建合同管理平台或者购买第三方电子合同签约平台提供服务；
定意向：用人单位应当与劳动者协商一致确定以电子合同的形式签署劳动合同；
验身份：用人单位与劳动者分别在电子合同签约平台提交主体基本信息，完成注册登记，并进行双方身份验证；
谈合同：用人单位与劳动者对劳动合同内容协商一致确定合同基本内容；
签名字：用人单位与劳动者应当对劳动合同进行电子签名；
严加密：推荐使用电子合同签约平台的辅助加密技术，对劳动合同进行加密、认证；
做备份：在电子劳动合同订立并签署后，合同的最终文本信息应当在电子合同签约平台中完成备份，以备未来调阅使用。
为了让用人单位进一步了解电子劳动合同的签约步骤，我们将在下文对上述每一个签约环节进行简单介绍。
第一步选平台
对于用人单位选择自建合同管理平台，还是购买第三方电子合同签约平台提供服务，相较之下，我们建议用人单位选择符合《电子签名法》规定要求并被当地司法机关认可的第三方电子合同平台。
根据人社部的《复函》，采用电子劳动合同应当符合《电子签名法》规定的“可视为书面形式的数据电文”和“可靠的电子签名”。但《复函》及《电子签名法》均未明确规定使用何种技术才符合上述标准，导致用人单位通过自建合同管理系统签署劳动合同的有效性存在不确定性。
在实践中，电子劳动合同采用符合《电子签名法》等法律法规规定的电子签名、可信时间戳、哈希值校验、区块链等证据收集、固定和防篡改的技术手段，其真实性被认可的可能性较大。在实操中，用人单位可以考虑采用上述技术手段的电子取证、存证平台对电子劳动合同进行认证。
第二步定意向
根据《复函》规定，用人单位与劳动者协商一致，可以采用电子形式订立书面劳动合同。对于“协商一致”的要求，在实践中存在不同的认定标准，以“结果导向”的观点认为，只要双方签署了电子劳动合同就构成了协商一致；以“意思表示导向”的观点认为，双方在签约前，应当协商确定以电子劳动合同的方式进行签约。
对于上述问题，我们建议用人单位采取“双保险”的方式在前期固定相关证据：
用人单位与劳动者在电子劳动合同签约前，通过微信、短信或电子邮件的方式进行沟通协商，征得劳动者对于签署电子劳动合同的事先同意；
用人单位还应在电子劳动合同的正文中以加粗加黑等显著突出的方式，明确约定双方同意签订电子劳动合同，这样既可以突出双方对于采取电子劳动合同方式签约的协商过程，又可以在结果上确定双方的意思表示。
第三步验身份
第三步包含两个子步骤：订立主体身份登记+订立主体身份验证。
为便于理解，我们可以将本步骤类比为日常生活中的“酒店预订”场景。当我们在生活中预订酒店时，首先，入住人会通过手机APP在网上选择酒店，然后输入入住人的身份信息（姓名、身份证号），完成主体身份登记。接着，入住人将向酒店提供身份证原件，并在酒店的人脸识别系统中录入自己的头像，以供酒店完成身份验证。
当用人单位使用电子合同签约系统（以下简称“系统”）时，同样遵循上述操作逻辑。
首先，在身份登记步骤，用人单位和劳动者应分别在系统中上传各自的名称（或姓名）、住所、社会统一信用代码（或身份证）、登记许可证（如有）、联系方式等基本信息。在双方上传后，系统应当允许双方在缔约过程中互相查看对方的基本信息，以供双方初步判定对方的身份。
其次，在身份验证步骤，系统应当采用适当方法对双方主体的真实身份进行核实验证。常见的验证方法有：人脸识别验证、手机验证、银行卡验证、身份证验证、公安部eID验证等。在司法实践中，据不完全统计，被法院判决认可的验证方法有：验证用户登录密码、手机验证码、E-TOKEN动态口令、客户证书、动态口令、静态密码、UKEY身份认证介质等。
第四步谈合同
在合同双方彼此确认无误后，下一步便是确定合同的基本内容。
根据《劳动合同法》第三条规定，劳动合同的订立应当符合平等自愿、协商一致原则。具体而言，用人单位与劳动者在签约时，双方地位平等，双方均享有选择签约对象、决定合同内容的自由，双方应当就劳动合同的主要条款达成一致。
为满足上述规定的要求，用人单位在使用电子劳动合同签约系统时，应当保证系统正常运行并注意在系统后台中备份、记录、存储双方协商以及对合同内容进行修改的记录，以备后期发生争议时举证之用。
第五步签名字
在双方经过谈判确定电子合同的基本内容后，便进入了电子签名阶段。
根据《电子签名法》，用人单位与劳动者在签署电子劳动合同时，应当使用“可靠的电子签名”。但由于《电子签名法》并未明确规定用人单位应具体采取何种技术手段才能满足上述标准，导致实践中存在不同的电子签名操作方法。
在用人单位的实际操作中，比较稳妥的方式是选择第三方机构进行电子认证服务，对电子签名提供真实性、可靠性验证。根据《电子签名法》的有关规定，我们推荐用人单位与持有工信部颁发的《电子认证服务许可证》的电子认证服务提供者合作，申请电子签名认证证书（又称：“CA证书”）。就目前而言，市场中存在的大部分主流电子签约平台均已获得了上述合法资质。用人单位在选择电子签约平台时，可以要求电子签约平台提供相关资质证书并加以核验。
此外，需要提醒用人单位注意的是，实践中往往发生电子签名被不法分子骗取或盗用的情形。电子签名的实际所有人作为受害方，通常主张电子合同中的签名非其本人所为，从而否定电子合同的有效性。为此，我们建议用人单位在电子劳动合同中，以加粗加黑等明显方式增加一条“风险提示条款”。
第六步严加密
在完成电子签名认证后，需要对于电子合同全文进行辅助认证，从而保证合同在签署之时未被篡改。
我们建议用人单位使用辅助加密或保密的技术设施，包括二维码、时间戳、水印、短信通知等方法。
根据最高人民法院发布的《关于互联网法院审理案件若干问题的规定》（以下简称“《规定》”）第11条，“当事人提交的电子数据，通过电子签名、可信时间戳、哈希值校验、区块链等证据收集、固定和防篡改的技术手段或者通过电子取证、存证平台认证，能够证明其真实性的，互联网法院应当确认。”
在实践中，较为广泛使用并得到认可的加密技术主要有两种：
区块链技术；
对于区块链技术，杭州互联网法院认可将电子合同有关电子数据的哈希值通过区块链技术储存于杭州互联网法院司法区块链平台的方法，从而证明电子数据的完整、真实、不被篡改。杭州互联网法院司法区块链平台是杭州互联网法院为解决电子数据的生成、存储、传输和使用，利用区块链技术搭建的全流程记录、全链路可信、全节点见证的公信证据链。
可信时间戳技术。
对于可信时间戳技术，北京知识产权法院认可通过审查可信时间戳服务系统固定电子数据的过程。可信时间戳服务是国家授时中心时间戳服务中心通过我国法定时间源和现代密码技术相结合而提供的一种第三方服务，保证了电子数据形成时间的准确性。此外，该技术可以实现每个电子数据文件在申请时间戳时自动产生一个唯一对应的数字指纹和认证电子证书，从而可以在庭审中将待验证的电子数据文件与时间戳文件相匹配，判断是否通过时间戳验证。因此，采用可信时间戳技术可以增强电子数据证据真实性的证明力。
第七步做备份
经过电子签名后的电子合同最终文本应当同步在电子合同签约系统或第三方储存服务商服务器中备份，以便在未来发生纠纷时调用查询。
参照商务部发布的《电子合同在线订立流程规范》（征求意见稿）规定，用人单位在对电子劳动合同进行备份时，可以关注以下问题：
备份的内容：电子合同的完整储存信息应当包括：合同内容、签约时间、合同双方主体信息、电子签名信息等；
备份的查询方式：电子合同双方可以通过在线或离线的方式随时在订阅系统中查阅自己签订的合同信息。具体而言，利用在线方式查询电子合同的，应当利用电子签名制作数据进入储存平台，并遵守相关操作程序；利用离线方式查询电子合同的，应当持有主体身份文件，前往储存平台的办公地点进行查询。
备份的期限：电子合同的储存期限不得晚于合同订立之日起五年。
结语
综上所述，考虑到用人单位电子化办公的实际需求，结合目前立法上对劳动合同电子化提供的法律依据和司法实践的认可趋势，用人单位有理由、也有必要逐步探索劳动管理电子化的进程。在用人单位的实操过程中，考虑到当前关于电子劳动合同的细化规则较少，结合各地审判标准和尺度的不同，我们建议用人单位树立“司法裁判结果导向”意识，优先选择已获得当地司法裁判认可的技术手段进行签署电子劳动合同。相信随着时间的推移以及司法裁判尺度的逐渐明晰，将会有越来越多的用人单位采用电子方式签署劳动合同。
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