虚开罪辩护难点“无主观目的与未造成国家税款损失”
发文时间:2024-08-27
作者:张王宏-马圣洁
来源:刑匠研究
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一、法律沿革

  从历史沿革上说,1995年10月30日全国人大常委会《关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》,首次将这种行为规定为犯罪,当时并未出现不以骗取国家税款为目的的虚开增值税专用发票行为。

  在当今的市场情况下,虚开增值税专用发票行为既可以是以骗取国家税款为目的,也可以不以骗取国家税款为目的,二者社会危害性相差甚大。

  根据最高检文章,近5年来,检察机关受理审查起诉的危害税收征管犯罪案件占整个刑事犯罪案件、经济犯罪案件总数的0.6%、12%左右。其中,虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪和虚开发票罪两个罪名合计占91.9%,虚开增值税专用发票犯罪约占80%。实践中,对虚开增值税专用发票罪的理解和适用争议较大,实务案例也已经实际上对虚开增值税专用发票罪做了一定的限缩解释。

  最高检高景峰等:“两高”《关于办理危害税收征管刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用

  【案例引入】2018年12月最高人民法院公布《保护产权和企业家合法权益典型案例(第二批)》涉税案例中张某强虚开增值税专用发票无罪案就是其中一例4。对于该案,最高院认为:本案被告人不具有骗取国家税款的目的、未造成国家税款损失,其行为不构成虚开增值税专用发票罪。这一指导案例完善了虚开增值税专用发票罪的构成要件,增加了主观目的要件和危害后果要件,对司法实践中长期存在争议的这类案件具有重要的指导意义,尤其是挂靠开票类案件、有货代开类案件、对开环开类案件、变名销售类案件等,体现了罪刑法定、疑罪从无和刑法谦抑性原则。

  经过充分、深入论证,新司法解释以罪责刑相适应原则对虚开增值税专用发票犯罪作了较明确的规定,如下:

  《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害税收征管刑事案件适用法律若干问题的解释(法释[2024]4号)》第十条第二款:“为虚增业绩、融资、贷款等不以骗抵税款为目的,没有因抵扣造成税款被骗损失的,不以本罪论处,构成其他犯罪的,依法以其他犯罪追究刑事责任。”

  二、“不以骗抵税款为目的”与“没有因抵扣造成税款被骗损失”是否分别成为无罪事由?

  只是这里有个问题需要考虑,司法解释规定的是,满足“不以骗抵税款为目的”、“没有因抵扣造成税款被骗损失”两个条件的,不以本罪论处,那么逻辑上来说,如果“没有骗税目的,但造成了国家税款损失”,或者“有骗税目的,但没有造成国家税款损失”,是否需要认定为本罪呢?

  笔者在寻找问题答案的过程中,“巧遇”张明楷教授的论文《论虚开增值税专用发票罪的构造》(清华法学),其给出了一份答案。2020年最高检意见指出“对于有实际生产经营活动的企业为虚增业绩、融资、贷款等非骗税目的且没有造成税款损失的虚开增值税专用发票行为,不以虚开增值税专用发票罪定性处理”,但是24年最新解释为“为虚增业绩、融资、贷款等不以骗抵税款为目的,没有因抵扣造成税款被骗损失的,不以本罪论处,”,这两份司法解释的区别在于,前者为“且”,后者为“,”,张明楷教授从司法解释沿革的角度对其进行解释,认为《解释》特意删除了《意见》中的“且”,就表明规范发生变化,只要行为人“不以骗抵税款为目的”或者“没有因抵扣造成税款被骗损失”,就不成立虚开增值税专用发票罪。

  2020 年 7 月 22 日最高人民检察院 《关于充分发挥检察职能服务保障 “六稳” “六保”的意见》( 高检发 [2020]10 号,以下简称 《意见》) 第 6 条指出: “对于有实际生产经营活动的企业为虚增业绩、融资、贷款等非骗税目的且没有造成税款损失的虚开增值税专用发票行为,不以虚开增值税专用发票罪定性处理。”

  那么,上述论证方式,或者学术上常常使用的“罪责刑相适应”原则的论证方法、体系解释方法,律师在实务说理中运用,能否得到法、检的认可和采纳呢?刑辩律师应该都有自己的一份答案。

  “罪责刑相适应”原则的论证方法(例以法定刑的高低,比较出A罪名的行为所对应的社会危害性的高于B罪名,进而论证某一“表面上满足A罪构成要件,但显然社会危害性轻于B罪”的情形,不能构成A罪)

  在实务中,不同的法官、不同的法院等级、不同的行政区划,对某种说理方式的认可程度可能是不同的,但总体上来,律师辩护要竭尽所能,还是应当以一些法律上通用的说理方式为辅助性武器,为自己增添羽翼。只是根据实际情况,例如有无直接法律规定、强有力案例等,来考量“说理”的优先级。

  在24年新解释颁布后,最高法四位法官“滕伟、董保军、姚龙兵、张淑芬”发表文章:《“两高”<关于办理危害税收征管刑事案件适用法律若干问题的解释>的理解与适用》,对相关问题作出进一步解释。

  三、不以骗取税款为目的,但造成了国家税款损失的情形,如何处理?

  1、首先,证明“不以骗取税款为目的”的难度和可行性分析

  根据前述最高法文章,“因抵扣造成税款损失”在一般情况下当然可以认定行为人主观上具有“骗抵税款目的”,除非有相反证据证明该损失超出其预料,否则只要发生抵扣造成税款损失的结果,就可以推定行为人主观上具有骗抵税款的目的。

  也就是说,最高法认为对于“骗取税款”的目的的认定,并非积极认定的要件,而是消极排除的要件,以一种类似于民法过错责任倒置原则的方式,对“骗抵税款的目的”具有推定,而需要辩护方举证相关证据推翻该推定。法律上,对于主观方面,不仅有实打实的认定,也有客观到主观的推定。

  由此可知,在最高法思想的指导下,以及过往判例的影响下,对于“不以骗取税款为目的”的认定是困难的,只有较明显的“虚增业绩、融资、贷款”等目的,才能做无罪处理。

  2、但若在已证明不以骗取税款为目的,但造成了国家税款损失的情形下,如何处理?

  这时候“不以骗取税款为目的”,则意味着没有虚开增值税专用发票罪的本质“骗抵税款”对应的主观危害性,不应认定为犯罪。逻辑上,如果属于多人共同犯罪,也存在个别人“不以骗取税款为目的”,而因其他人超出共同故意的造成了国家税款损失的结果。

  该问题辩护的困难在于“不以骗取税款为目的”的认定,若能形成此证据事实,则之后的法律说理会简单许多。

  四、以骗取税款为目的,但未造成国家税款损失的情形,如何处理?

  关于《解释》第10条第2款“为虚增业绩、融资、贷款等不以骗抵税款为目的,没有因抵扣造成税款被骗损失”的理解,最高法文章提到:第一,“不以骗抵税款为目的”是本质,所列举的“虚增业绩、融资、贷款”是表现形式,“等”表明不限于所列举的三种形式。第二,不能由“没有因抵扣造成税款被骗损失”的规定而推论得出构成本罪必须以“抵扣造成税款被骗损失”为要件的结论。

  故而可知,即便“未造成国家税款损失”,也不影响该罪成立。只是在这种情况下,应当考虑是否适用未遂犯的规定,在量刑上减轻处罚。

  “未造成国家税款损失”可能有两种情形: 行为人虚开增值税专用发票后实际上没有实施抵扣行为的,当然不成立虚开增值税专用发票罪 ( 没有抵扣行为的情形) ; 行为人虚开增值税专用发票后实施抵扣行为,但没有造成税款被骗损失的,在认为该罪是实害犯的前提下,则成立虚开增值税专用发票罪的未遂犯或中止犯 ( 有抵扣行为但没有造成税款被骗损失的情形) 。

  只是由于该罪名争议太大,24年司法解释也并未对虚开增值税专用发票罪的罪名类型(目的犯、行为犯、实害犯)进行明确规定,而只是对达成共识的“不以骗抵税款为目的,没有因抵扣造成税款被骗损失的,不以本罪论处”作了明确。辩护律师的角色,要求我们应当在相关规定不清晰、案例不统一的时候,拿起说理的武器,捍卫当事人权益。

  在学界,根据陈兴良教授观点,虚开增值税专用发票罪,系“短缩的二行为犯”,即,本案属行为犯,但是对构成要件需分别考察。有客观行为可证明,或有交易习惯、行业属性特征,可证明行为人不存在虚开发票用于抵扣税款的,即不构成本罪。


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一份标准的资产重组适用不征税政策+特殊性税务处理案例

2024年6月13日,山东宏创铝业控股股份有限公司(股票代码:002379,股票简称:宏创控股)发布了《关于向全资子公司划转部分资产并增资的公告》,主要内容如下:

  一、资产划转情况概述

  随着企业的业务发展,为提高经营管理效率,进一步优化公司内部资源和资产结构,公司拟对现有资产及资源进行整合,将公司冷轧业务相关的资产及负债划转至公司全资子公司滨州鸿博铝业科技有限公司(以下简称“鸿博铝业”),并以划转的净资产对鸿博铝业进行增资。

  二、划转双方的基本情况

  1. 划出方:山东宏创铝业控股股份有限公司

  2.划入方:滨州鸿博铝业科技有限公司

  3. 双方关系:鸿博铝业为宏创控股的全资子公司,宏创控股直接持有其100%股权。

  三、本次资产划转方案

  (一)资产划转范围及基准日

  本次划转拟以2023年12月31日为基准日,将现有冷轧业务涉及的相关资产、负债按照账面净值划转至鸿博铝业,同时公司拟根据实际情况将与冷轧业务相关的资质、合同及其他相关权利与义务一并转移至鸿博铝业。青岛德铭资产评估有限公司以2023年12月31日为基准日,采用资产基础法进行评估,于2024年6月7日出具了[2024]德铭评字第057号《山东宏创铝业控股股份有限公司拟增资涉及的冷轧业务相关资产和负债价值资产评估报告》,截止2023年12月31日,公司冷轧业务相关净资产在评估基准日的评估值为63,644.61万元,较其账面值57,863.00万元,增值5,781.61万元,增值率9.99%。具体情况如下:

1.png


  截至2023年12月31日,本次划转的资产总计62,376.61万元,其中负债4,513.61万元,净资产57,863.00万元。划转基准日至实际划转日期间发生的资产、负债变动,公司将根据实际情况进行调整,最终划转的资产、负债以划转实施结果为准。预计划转净资产不超过57,863.00万元,其中20,000.00万元增加鸿博铝业的注册资本,其余转入鸿博铝业的资本公积。

  本次划转资产权属清晰,本次划转资产不存在抵押、质押或者其他第三人权利,不存在重大争议、诉讼或仲裁事项,不存在查封、冻结等妨碍权属转移的情况。

  (二)划转涉及的业务及员工安置

  本次划转前的公司涉及的冷轧业务相关资质、合同、人员及其他相关权利与义务一并根据实际情况转移至鸿博铝业。按照“人随业务、资产走”的原则,公司和鸿博铝业将按照国家有关法律、法规的规定,在履行必要的程序后,为相关员工办理相关劳动合同的重新签订、社会保险转移等手续。

  (三)划转涉及的税务安排

  本次划转拟适用特殊性税务处理,具体以税务部门的认定为准。

  (四)划转涉及的债权债务转移及协议主体变更安排

  对于公司已签订的涉及业务的协议、合同等,将办理协议、合同主体变更手续,将合同、协议的权利义务转移至鸿博铝业;依法或依约不能转移的协议、合同、承诺仍由公司继续履行。

  (五)价款支付

  本次资产划转不涉及价款支付。

  四、本次划转对公司的影响

  1、本次划转有利于完善公司组织结构和管理体系,提高公司经营管理效率,进一步优化公司内部资源,优化资产结构,促进公司健康发展。

  2、本次划转在公司合并报表范围内进行,不会导致公司合并报表范围变更,不会对公司财务状况和经营成果产生重大影响,也不存在损害上市公司或股东利益的情形。

  五、本次划转可能存在的风险

  本次资产划转能否适用特殊性税务处理尚需税务部门认定;划转的债务(如有)需要取得债权人同意,合同主体的变更尚需取得合同对方的同意和配合。

  注:

  1.对100%直接控制的居民企业之间,以及受同一或相同多家居民企业100%直接控制的居民企业之间按账面净值划转股权或资产,凡具有合理商业目的、不以减少、免除或者推迟缴纳税款为主要目的,股权或资产划转后连续12个月内不改变被划转股权或资产原来实质性经营活动,且划出方企业和划入方企业均未在会计上确认损益的,可以选择按以下规定进行特殊性税务处理:

  1)、划出方企业和划入方企业均不确认所得。

  2)、划入方企业取得被划转股权或资产的计税基础,以被划转股权或资产的原账面净值确定。

  3)、划入方企业取得的被划转资产,应按其原账面净值计算折旧扣除。

  政策依据:

  2.[税收政策]财税[2009]59号:关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知

  五、企业重组同时符合下列条件的,适用特殊性税务处理规定:

  (一)具有合理的商业目的,且不以减少、免除或者推迟缴纳税款为主要目的。

  (二)被收购、合并或分立部分的资产或股权比例符合本通知规定的比例。

  (三)企业重组后的连续12个月内不改变重组资产原来的实质性经营活动。

  (四)重组交易对价中涉及股权支付金额符合本通知规定比例。

  (五)企业重组中取得股权支付的原主要股东,在重组后连续12个月内,不得转让所取得的股权。

  3.[税收政策]总局公告2011年第13号:关于纳税人资产重组有关增值税问题的公告:纳税人在资产重组过程中,通过合并、分立、出售、置换等方式,将全部或者部分实物资产以及与其相关联的债权、负债和劳动力一并转让给其他单位和个人,不属于增值税的征税范围,其中涉及的货物转让,不征收增值税。

  4.《财政部 国家税务总局关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》(财税[2016]36号,2016年3月23日)(附件2第一条第二项)

  (二)不征收增值税项目。

  ……

  5.在资产重组过程中,通过合并、分立、出售、置换等方式,将全部或者部分实物资产以及与其相关联的债权、负债和劳动力一并转让给其他单位和个人,其中涉及的不动产、土地使用权转让行为。


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