建筑企业与班组长签订专业作业劳务分包合同,班组长聘用的农民工发生工伤后的工伤赔偿责任主体的认定
发文时间:2021-12-08
作者:肖太寿
来源:肖太寿博士说税
收藏
902

实践中,建筑行业属于劳动密集型行业,很多“农民工”跟着包工头干活,再工作中一旦受伤后,往往面临着索赔无门。农民工再认定工伤时,建筑公司往往否认双方之间存在劳动关系,并进而认为不构成工伤。那么建筑公司与农民工之间是否存在劳动关系?农民工在建筑工地工作时受伤的,到底该由谁承担工伤赔偿责任?现结合案例予以分析。


  一、基本案情


  农民工李明一直跟着包工头张华到处打工。2020年张华从某建筑公司承包了某楼盘建设工程的木工工程。2020年5月李明在支模的过程中从高处摔落受伤。导致跟骨骨折。张华和建筑公司支付了李明全部的医疗费,现在李明和张华以及建筑公司之间关于工伤赔偿事宜产生纠纷。李明想申请工伤认定,但是建筑公司告诉李明“你不是公司找来的人,公司和你没劳动关系,你找张华去谈赔偿”。请分析建筑企业与班组长签订专业作业劳务分包合同,班组长聘用的农民工发生工伤后的工伤赔偿责任主体如何进行认定?


  二、法律分析


  (一)农民工李明和建筑公司之间是否存在劳动关系的法理分析?


  1、相关工伤赔偿责任认定的法律依据


  《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定,“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人,该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的,用工单位为承担工伤保险责任的单位;个人挂靠其他单位对外经营,其聘用的人员因工伤亡的,被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位”。


  《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发﹝2005﹞12号)规定,“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人,对该组织或自然人招用的劳动者,由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。


  2015年《全国民事审判工作会议纪要》第六十二条明确,对于发包人将建设工程发包给承包人,承包人又转包或者分包给实际施工人,实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的,不予支持。


  2、劳动关系的确定标准


  根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第一条的规定,用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立。


  第一、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;


  第二、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;


  第三、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。


  《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第二条用人单位未与劳动者签订劳动合同,认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证:


  第一、工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;


  第二、用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件;


  第三、劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录;


  第四、考勤记录;


  第五、其他劳动者的证言等。


  其中,第一、第三、第四项的有关凭证由用人单位负举证责任。


  基于以上法律政策规定,劳动关系,是指用人单位与劳动者之间,依法所确立劳动过程中的权利义务关系。劳动关系的判断标准如下:


  第一,用人单位与劳动者或职工签订劳动合同


  第二,无论用人单位与劳动者是否签订劳动合同,只要符合以下标准就是劳动关系,受《中华人民共和国劳动法》管辖。这些判断标准是:用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。


  3、建筑企业与班组长签订专业作业劳务分包合同,班组长聘用的农民工与建筑企业之间不存在劳动关系


  实践中的包工头到处“揽活”,农民工跟着包工头干活,建筑公司与农民工之间不具有建立长期稳定、固定的用工关系的意思表示,一般都是根据工程需要临时的招募劳动者或者将工程发包给包工头进行施工,所以双方之间基本不具有建立劳动关系的合意。同时,农民工一般不与建筑公司直接发生管理关系,都是通过“包工头”这个特殊的媒介建立起联系。基于以上劳动关系确定的法律分析,并结合目前的司法实践和法律规定,建筑企业与班组长签订专业作业劳务分包合同,班组长聘用的农民工与建筑企业之间不存在劳动关系。


  (二)建筑企业与班组长签订专业作业劳务分包合同,班组长聘用农民工干活的工伤认定


  1、工伤认定是否必须以存在劳动关系为前提:不完全正确。


  根据《工伤保险条例》第十八条第一款(二)项的规定,工伤申请应当提交“与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)的证明材料”,表明一般工伤认定应当以存在劳动关系(事实劳动关系)为前提;但人力资源和社会保障部《关于执行工伤保险条例若干问题的意见》第七条规定“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人,该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的,由该具有用工主体资格的承包单位承担用人单位应承担的工伤保险责任”;最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的,人民法院应予支持:(四)用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人,该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的,用工单位为承担工伤保险责任的单位;(五)个人挂靠其他单位对外经营,其聘用的人员因工伤亡的,被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。前款第(四)、(五)项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后,有权向相关组织、单位和个人追偿”。


  根据上述的规定表明。在建筑公司违法分包或者包工头个人挂靠的情况下,劳动者虽然没有与有用工主体资格的单位建立劳动关系,仍然应当认定为工伤,否则就不可能规定“社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后,有权向相关组织、单位和个人追偿”,因社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇的前提是认定为工伤。


  2、建筑企业与班组长签订专业作业劳务分包合同,班组长聘用农民工干活的工伤赔偿责任主体的认定


  一般情况下,社会保险行政部门认定职工工伤,应以职工与用人单位之间存在劳动关系为前提,除非法律、法规及司法解释另有规定。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款规定从有利于保护职工合法权益的角度出发,对《工伤保险条例》将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定进行了补充规定,即当存在违法转包、分包的情形时,用工单位承担职工的工伤保险责任不以是否存在劳动关系为前提。根据上述规定,用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人,职工发生工伤事故时,应由违法转包、分包的用工单位承担工伤保险责任。


  基于以上法律规定,建筑公司无论是将项目、工程、业务承包给包工头,还是包工头挂靠建筑公司施工,对于包工头招募的劳动者(农民工)工作时受伤,因承包该项工作之人(包工头)属于自然人,不具备用工主体资格,应由用工单位为承担工伤保险责任的单位。因此,建筑公司作为具有用工主体资格的单位是承担班组长聘用农民工干活的工伤赔偿责任单位。


  (三)分析结论


  1、工伤认定的前提条件是用人单位与职工发生劳动关系,但是存在一定的特别规定,不存在劳务关系下的情况下:当存在违法转包、分包的情形时,用工单位承担职工的工伤保险责任不以是否存在劳动关系为前提。


  2、建筑企业与班组长签订专业作业劳务分包合同,班组长聘用农民工干活的情况下,农民工与建筑企业之间不存在劳动关系。


  2015年《全国民事审判工作会议纪要》第六十二条明确,对于发包人将建设工程发包给承包人,承包人又转包或者分包给实际施工人,实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的,不予支持。


  3、根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条的规定,建筑企业与班组长签订专业作业劳务分包合同,班组长聘用农民工干活的情况下,如果农民工发生工伤,则建筑企业必须承担农民工的工伤赔偿责任。


  4、本案例中的农民工李明发生工伤,理应该由建筑公司承担工伤赔偿责任。


我要补充
0

推荐阅读

建筑企业(劳务公司)与班组长(包工头)签订专业作业劳务分包合同的合法性分析及其四种实际用工形式的操作策略

目前,经中华人民共和国住房和城乡建设部已批准陕西、安徽、浙江、山东、江苏、青海,黑龙江、江西省、贵州省、河南省、山东省、四川省等12个省,推进试点取消建筑劳务资质。取消建筑施工劳务资质审批,设立专业作业企业资质,实行告知备案制。


  一、“专业作业”的法律界定


  《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》(国办发[2017]19号)第六条第(十二)项“改革建筑用工制度”规定:“推动建筑业劳务企业转型,大力发展木工、电工、砌筑、钢筋制作等以作业为主的专业企业。《关于培育新时期建筑产业工人队伍的指导意见》(征求意见稿)(建办市函[2017]763号)第二条第(二)项“大力发展专业作业企业。”规定:“鼓励和引导现有劳务班组或有一定技能和经验的班组长成立以作业为主的专业公司或注册个体工商户,作为建筑工人的合法载体,促进建筑业农民工向技术工人转型,提高建筑工人的归属感。


  基于以上法律政策规定,所谓的建筑行业中的“专业作业”是指专门就某一工种:钢筋工、模板工、砼工、砌筑工、抹灰工、架子工、防水工、水电暖安装工、油漆工、外墙保温工等进行的专业作业活动。


  二、建筑劳务分包与专业作业劳务分包的区别和联系


  1、建筑劳务分包的两种法律分类:清包工分包和纯劳务分包。


  根据财税[2016]36号附件二:《营业税改征增值税试点有关事项的规定》第一条第(七)项的规定,以清包工方式提供建筑服务,是指施工方不采购建筑工程所需的材料或只采购辅助材料,并收取人工费、管理费或者其他费用的建筑服务。基于此规定,建筑劳务分包分两种:清包工分包和纯劳务分包。所谓的“清包工分包”是指施工方只采购辅助材料,并收取人工费、管理费或者其他费用的建筑服务;所谓的“纯劳务分包”指施工方不采购建筑工程所需的材料(包括主材和辅助材料),只提供人工收取人工费用、管理费或者其他费用的建筑服务。因此,实践中提及的“劳务分包合同”实际上是指清包工分包合同和纯劳务分包合同。


  2、建筑劳务分包与专业作业劳务分包的区别。


  根据前面的法律分析,建筑劳务分包包括了专业作业劳务分包,是指某一项建筑工程中的各种工种的劳务总包。实际中主要体现为:建筑劳务公司与施工总承包单位、专业承包单位和专业分包单位签订的各种工种的清包工分包或纯劳务分包。而专业作业劳务分包是针对某一种工种而发生的劳务分包。


  3、建筑劳务分包与专业作业劳务分包的联系。


  建筑劳务公司与施工总承包单位、专业承包单位和专业分包单位签订的各种工种的清包工分包或纯劳务分包可以再进行与班组长(包工头)签订某一工种的专业作业劳务分包是合法行为,而与建筑劳务公司签订某一工种的专业作业劳务分包合同的班组长(包工头)与另外一个班组长(包工头)再签订某一工种的专业作业劳务分包合同是违法分包行为(法律依据:建市规[2019]1号第12条(五)项规定:“专业作业承包人将其承包的劳务再分包的,是违法分包行为”。


  三、建筑企业(劳务公司)与班组长(包工头)签订专业作业劳务分包合同不属于违法转包,而是合法的专业作业分包行为


  有人认为,根据《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》(建市规[2019]1号)第八条第(二)项“承包单位将其承包的全部工程肢解以后,以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的,属于违法转包行为”的规定,就下结论认为:建筑企业(劳务公司)与班组长(包工头)签订专业作业劳务分包合同属于违法转包行为。这是错误的认识,分析如下:


  第一,劳务公司不属于建市规[2019]1号所界定的“承包单位”。


  根据《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》(建市规[2019]1号)第19条的规定,承包单位包括施工总承包单位、专业承包单位和专业分包单位。本办法中施工总承包单位、专业承包单位均指直接承接建设单位发包的工程的单位;专业分包单位是指承接施工总承包或专业承包企业分包专业工程的单位。基于此规定,建筑劳务公司不属于建市规[2019]1号第八条第(二)项所规定的“承包单位”。


  第二,建筑劳务公司将其承包的各个建筑工种的专业作业建筑劳务分包给班组长(包工头),而不是将工程分包给班组长(包工头)。


  根据建市规[2019]1号第二条的规定,建市规[2019]1号第八条第(二)项“承包单位将其承包的全部工程肢解以后,以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的,属于违法转包行为”规定中的“工程”是指是指房屋建筑和市政基础设施工程及其附属设施和与其配套的线路、管道、设备安装工程。而劳务公司是将其与施工总承包单位、专业承包单位和专业分包单位签订的劳务分包合同中的某一工种的专业作业建筑劳务分包给班组长(包工头)而不是工程(建筑工程必须是有主材、辅料、机械费用和人工费用的工程)分包。


  基于以上两点分析,以建市规[2019]1号第八条第(二)项“承包单位将其承包的全部工程肢解以后,以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的,属于违法转包行为”的规定位依据,得出“建筑企业(劳务公司)与班组长(包工头)签订专业作业劳务分包合同属于违法转包行为”的结论是错误的,是运用法律依据错误。


  四、建筑劳务分包的五种违法行为


  根据建市规[2019]1号的规定,以下五种建筑劳务分包行为是违法的。


  (1)第一种违法的建筑劳务分包合同


  专门从事某一工种作业的专业作业劳务公司与施工总承包单位、专业承包单位和专业分包单位签订的某一工种的专业作业劳务分包合同再分包给专业作业的班组长、个体工商户、劳务公司是违法分包行为。(法律依据:建市规[2019]1号第12条(五)项规定:“专业作业承包人将其承包的劳务再分包的,是违法分包行为”)


  (2)第二种违法的建筑劳务分包合同


  施工总承包单位、专业承包单位和专业分包单位将其承包的工程全部交给劳务公司、专业作业承包人施工,只向劳务公司、专业作业承包人收取一定的管理费用的行为是违法转包行为。(法律依据:建市规[2019]1号第8条第(五)项规定:“专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程,专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的,是违法转包行为。)


  (3)第三种违法的建筑劳务分包合同


  施工总承包单位、专业承包单位和专业分包单位签订劳务分包合同,在劳务分包合同的“材料和设备”条款约定:劳务施工过程中所需的主要建筑材料由劳务公司购买提供。在劳务款结算时,劳务公司除计取劳务作业费用外,还计取主要建筑材料费用,是违法分包行为。(法律依据:《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》(建市规[2019]1号)第12条第(四)项规定:“专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的,是违法分包行为)


  (4)第四种违法的建筑劳务分包合同


  施工总承包单位、专业承包单位和专业分包单位签订劳务分包合同,在劳务分包合同的“材料和设备”条款约定:劳务施工过程中所需的大中型施工机械设备、主要周转材料由劳务公司购买提供。在劳务款结算时,劳务公司除计取劳务作业费用外,还计取主要大中型施工机械设备、主要周转材料费用的,是违法分包行为。(法律依据:建市规[2019]1号第12条第(六)项规定:“专业作业承包人除计取劳务作业费用外,还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的,是违法分包行为)


  (5)第五种违法的建筑劳务分包合同


  劳务总承包的劳务公司或建筑企业与班组长签订某一工种的专业作业劳务分包合同后,班组长又将其从劳务公司或建筑企业承包的专业作业劳务分包给另外一个班组长,是违法分包行为。(法律依据:建市规[2019]1号第12条(五)项规定:“专业作业承包人将其承包的劳务再分包的,是违法分包行为”)


  因此,专业分包单位(即分包人包工包料)可以就专业工程中的所有工种的减招劳务作业部分再进行分包给建筑劳务公司是合法行为。或者专业分包单位(即分包人包工包料)可以就专业工程中的部分辅料和劳务作业部分再进行分包是合法行为。但是,如果劳务公司转型为劳务总承包企业,则劳务总承包企业可以将其承包的劳务分包给从事某一工种的专业作业的劳务企业、作业专业的个体工商户和专业作业的建筑技术工人是合法行为;如果劳务公司转型为专门从事建筑项目工地上的钢筋工、模板工、砼工、砌筑工、抹灰工、架子工、防水工、水电暖安装工、油漆工、外墙保温工等专业作业的劳务专业作业企业,则劳务专业作业企业将其承包的专业作业劳务再分包给作业专业的个体工商户和专业作业的建筑技术工人是违法行为。


  五、四种合法的建筑劳务用工形式的操作策略


  为了响应落实以上国办发[2017]19号和建办市函[2017]763号的文件精神,在建筑劳务领域,可以实施以下四种建筑劳务用工形式,操作策略如下:


  第一种建筑劳务用工形式操作策略:组建专门从事建筑钢筋工、模板工、砼工、砌筑工、抹灰工、架子工、防水工、水电暖安装工、油漆工、外墙保温工等各种专业作业劳务的劳务总承包公司,专业作业劳务总承包公司直接聘用农民工从事专业作业建筑劳务。


  第二种建筑劳务用工形式操作策略:将劳务班组或有一定技能和经验的班组长成立以某一专业作业为主的个体工商户,个体工商户聘用农民工从事某一专业作业建筑劳务。即实行建筑施工班组员工制,按不同工种组建相应的建筑劳务作业班组企业。


  因此,现有建筑企业施工中具有多年实践经验,等农民工,完全可以其户口所在地、经常居住地或建筑用工所在地的市场监督管理部门注册为专门从事钢筋工、模板工、砼工、砌筑工、抹灰工、架子工、防水工、水电暖安装工、油漆工、外墙保温工的专业作业个体工商户。


  第三种建筑劳务用工形式操作策略:有一定技能和经验的班组长可以在工程所在地税务局设立临时税务登记,然后与建筑企业或劳务公司签订某一工种的专业作业劳务分包合同,班组长聘请农民工一起完成其承包的某一工种的专业作业建筑劳务。


  《国家税务总局关于税收征管若干事项的公告》(国家税务总局公告2019年第48号)第二条“关于临时税务登记问题”规定:从事生产、经营的个人应办而未办营业执照,但发生纳税义务的,可以按规定申请办理临时税务登记。基于次规定,自然人只要从事生产、经营活动,即使是临时经营,都可以申请办理临时税务登记证,采取按期纳税的申报方式,充分享受财税[2019]13号第一条免税增值税的优惠政策:月销售额10万元以下(含本数)的增值税小规模纳税人,免缴增值税。当然,在办理临时税务登记证后,需严格遵守纳税申报的相关管理规定,按期、如实进行申报。


  第四种建筑劳务用工形式操作策略:建筑企业或劳务公司直接跟班组长或包工头自然人签订某一工种的专业作业建筑劳务分包合同。


  六、分析结论


  1、建筑企业(劳务公司)与班组长(包工头)签订某一工种的专业作业劳务分包合同是合法的。


  2、班组长(包工头)与从事各项工种作业的建筑劳务公司签订某一工种作业的专业作业劳务分包合同后,与另外的班组长(包工头)再签订该工种作业的专业作业劳务分包合同是违法分包行为。


小程序 扫码进入小程序版