建筑企业(劳务公司)与班组长(包工头)签订专业作业劳务分包合同的合法性分析及其四种实际用工形式的操作策略
发文时间:2020-12-09
作者:肖太寿
来源:肖太寿财税工作室
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目前,经中华人民共和国住房和城乡建设部已批准陕西、安徽、浙江、山东、江苏、青海,黑龙江、江西省、贵州省、河南省、山东省、四川省等12个省,推进试点取消建筑劳务资质。取消建筑施工劳务资质审批,设立专业作业企业资质,实行告知备案制。


  一、“专业作业”的法律界定


  《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》(国办发[2017]19号)第六条第(十二)项“改革建筑用工制度”规定:“推动建筑业劳务企业转型,大力发展木工、电工、砌筑、钢筋制作等以作业为主的专业企业。《关于培育新时期建筑产业工人队伍的指导意见》(征求意见稿)(建办市函[2017]763号)第二条第(二)项“大力发展专业作业企业。”规定:“鼓励和引导现有劳务班组或有一定技能和经验的班组长成立以作业为主的专业公司或注册个体工商户,作为建筑工人的合法载体,促进建筑业农民工向技术工人转型,提高建筑工人的归属感。


  基于以上法律政策规定,所谓的建筑行业中的“专业作业”是指专门就某一工种:钢筋工、模板工、砼工、砌筑工、抹灰工、架子工、防水工、水电暖安装工、油漆工、外墙保温工等进行的专业作业活动。


  二、建筑劳务分包与专业作业劳务分包的区别和联系


  1、建筑劳务分包的两种法律分类:清包工分包和纯劳务分包。


  根据财税[2016]36号附件二:《营业税改征增值税试点有关事项的规定》第一条第(七)项的规定,以清包工方式提供建筑服务,是指施工方不采购建筑工程所需的材料或只采购辅助材料,并收取人工费、管理费或者其他费用的建筑服务。基于此规定,建筑劳务分包分两种:清包工分包和纯劳务分包。所谓的“清包工分包”是指施工方只采购辅助材料,并收取人工费、管理费或者其他费用的建筑服务;所谓的“纯劳务分包”指施工方不采购建筑工程所需的材料(包括主材和辅助材料),只提供人工收取人工费用、管理费或者其他费用的建筑服务。因此,实践中提及的“劳务分包合同”实际上是指清包工分包合同和纯劳务分包合同。


  2、建筑劳务分包与专业作业劳务分包的区别。


  根据前面的法律分析,建筑劳务分包包括了专业作业劳务分包,是指某一项建筑工程中的各种工种的劳务总包。实际中主要体现为:建筑劳务公司与施工总承包单位、专业承包单位和专业分包单位签订的各种工种的清包工分包或纯劳务分包。而专业作业劳务分包是针对某一种工种而发生的劳务分包。


  3、建筑劳务分包与专业作业劳务分包的联系。


  建筑劳务公司与施工总承包单位、专业承包单位和专业分包单位签订的各种工种的清包工分包或纯劳务分包可以再进行与班组长(包工头)签订某一工种的专业作业劳务分包是合法行为,而与建筑劳务公司签订某一工种的专业作业劳务分包合同的班组长(包工头)与另外一个班组长(包工头)再签订某一工种的专业作业劳务分包合同是违法分包行为(法律依据:建市规[2019]1号第12条(五)项规定:“专业作业承包人将其承包的劳务再分包的,是违法分包行为”。


  三、建筑企业(劳务公司)与班组长(包工头)签订专业作业劳务分包合同不属于违法转包,而是合法的专业作业分包行为


  有人认为,根据《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》(建市规[2019]1号)第八条第(二)项“承包单位将其承包的全部工程肢解以后,以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的,属于违法转包行为”的规定,就下结论认为:建筑企业(劳务公司)与班组长(包工头)签订专业作业劳务分包合同属于违法转包行为。这是错误的认识,分析如下:


  第一,劳务公司不属于建市规[2019]1号所界定的“承包单位”。


  根据《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》(建市规[2019]1号)第19条的规定,承包单位包括施工总承包单位、专业承包单位和专业分包单位。本办法中施工总承包单位、专业承包单位均指直接承接建设单位发包的工程的单位;专业分包单位是指承接施工总承包或专业承包企业分包专业工程的单位。基于此规定,建筑劳务公司不属于建市规[2019]1号第八条第(二)项所规定的“承包单位”。


  第二,建筑劳务公司将其承包的各个建筑工种的专业作业建筑劳务分包给班组长(包工头),而不是将工程分包给班组长(包工头)。


  根据建市规[2019]1号第二条的规定,建市规[2019]1号第八条第(二)项“承包单位将其承包的全部工程肢解以后,以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的,属于违法转包行为”规定中的“工程”是指是指房屋建筑和市政基础设施工程及其附属设施和与其配套的线路、管道、设备安装工程。而劳务公司是将其与施工总承包单位、专业承包单位和专业分包单位签订的劳务分包合同中的某一工种的专业作业建筑劳务分包给班组长(包工头)而不是工程(建筑工程必须是有主材、辅料、机械费用和人工费用的工程)分包。


  基于以上两点分析,以建市规[2019]1号第八条第(二)项“承包单位将其承包的全部工程肢解以后,以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的,属于违法转包行为”的规定位依据,得出“建筑企业(劳务公司)与班组长(包工头)签订专业作业劳务分包合同属于违法转包行为”的结论是错误的,是运用法律依据错误。


  四、建筑劳务分包的五种违法行为


  根据建市规[2019]1号的规定,以下五种建筑劳务分包行为是违法的。


  (1)第一种违法的建筑劳务分包合同


  专门从事某一工种作业的专业作业劳务公司与施工总承包单位、专业承包单位和专业分包单位签订的某一工种的专业作业劳务分包合同再分包给专业作业的班组长、个体工商户、劳务公司是违法分包行为。(法律依据:建市规[2019]1号第12条(五)项规定:“专业作业承包人将其承包的劳务再分包的,是违法分包行为”)


  (2)第二种违法的建筑劳务分包合同


  施工总承包单位、专业承包单位和专业分包单位将其承包的工程全部交给劳务公司、专业作业承包人施工,只向劳务公司、专业作业承包人收取一定的管理费用的行为是违法转包行为。(法律依据:建市规[2019]1号第8条第(五)项规定:“专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程,专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的,是违法转包行为。)


  (3)第三种违法的建筑劳务分包合同


  施工总承包单位、专业承包单位和专业分包单位签订劳务分包合同,在劳务分包合同的“材料和设备”条款约定:劳务施工过程中所需的主要建筑材料由劳务公司购买提供。在劳务款结算时,劳务公司除计取劳务作业费用外,还计取主要建筑材料费用,是违法分包行为。(法律依据:《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》(建市规[2019]1号)第12条第(四)项规定:“专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的,是违法分包行为)


  (4)第四种违法的建筑劳务分包合同


  施工总承包单位、专业承包单位和专业分包单位签订劳务分包合同,在劳务分包合同的“材料和设备”条款约定:劳务施工过程中所需的大中型施工机械设备、主要周转材料由劳务公司购买提供。在劳务款结算时,劳务公司除计取劳务作业费用外,还计取主要大中型施工机械设备、主要周转材料费用的,是违法分包行为。(法律依据:建市规[2019]1号第12条第(六)项规定:“专业作业承包人除计取劳务作业费用外,还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的,是违法分包行为)


  (5)第五种违法的建筑劳务分包合同


  劳务总承包的劳务公司或建筑企业与班组长签订某一工种的专业作业劳务分包合同后,班组长又将其从劳务公司或建筑企业承包的专业作业劳务分包给另外一个班组长,是违法分包行为。(法律依据:建市规[2019]1号第12条(五)项规定:“专业作业承包人将其承包的劳务再分包的,是违法分包行为”)


  因此,专业分包单位(即分包人包工包料)可以就专业工程中的所有工种的减招劳务作业部分再进行分包给建筑劳务公司是合法行为。或者专业分包单位(即分包人包工包料)可以就专业工程中的部分辅料和劳务作业部分再进行分包是合法行为。但是,如果劳务公司转型为劳务总承包企业,则劳务总承包企业可以将其承包的劳务分包给从事某一工种的专业作业的劳务企业、作业专业的个体工商户和专业作业的建筑技术工人是合法行为;如果劳务公司转型为专门从事建筑项目工地上的钢筋工、模板工、砼工、砌筑工、抹灰工、架子工、防水工、水电暖安装工、油漆工、外墙保温工等专业作业的劳务专业作业企业,则劳务专业作业企业将其承包的专业作业劳务再分包给作业专业的个体工商户和专业作业的建筑技术工人是违法行为。


  五、四种合法的建筑劳务用工形式的操作策略


  为了响应落实以上国办发[2017]19号和建办市函[2017]763号的文件精神,在建筑劳务领域,可以实施以下四种建筑劳务用工形式,操作策略如下:


  第一种建筑劳务用工形式操作策略:组建专门从事建筑钢筋工、模板工、砼工、砌筑工、抹灰工、架子工、防水工、水电暖安装工、油漆工、外墙保温工等各种专业作业劳务的劳务总承包公司,专业作业劳务总承包公司直接聘用农民工从事专业作业建筑劳务。


  第二种建筑劳务用工形式操作策略:将劳务班组或有一定技能和经验的班组长成立以某一专业作业为主的个体工商户,个体工商户聘用农民工从事某一专业作业建筑劳务。即实行建筑施工班组员工制,按不同工种组建相应的建筑劳务作业班组企业。


  因此,现有建筑企业施工中具有多年实践经验,等农民工,完全可以其户口所在地、经常居住地或建筑用工所在地的市场监督管理部门注册为专门从事钢筋工、模板工、砼工、砌筑工、抹灰工、架子工、防水工、水电暖安装工、油漆工、外墙保温工的专业作业个体工商户。


  第三种建筑劳务用工形式操作策略:有一定技能和经验的班组长可以在工程所在地税务局设立临时税务登记,然后与建筑企业或劳务公司签订某一工种的专业作业劳务分包合同,班组长聘请农民工一起完成其承包的某一工种的专业作业建筑劳务。


  《国家税务总局关于税收征管若干事项的公告》(国家税务总局公告2019年第48号)第二条“关于临时税务登记问题”规定:从事生产、经营的个人应办而未办营业执照,但发生纳税义务的,可以按规定申请办理临时税务登记。基于次规定,自然人只要从事生产、经营活动,即使是临时经营,都可以申请办理临时税务登记证,采取按期纳税的申报方式,充分享受财税[2019]13号第一条免税增值税的优惠政策:月销售额10万元以下(含本数)的增值税小规模纳税人,免缴增值税。当然,在办理临时税务登记证后,需严格遵守纳税申报的相关管理规定,按期、如实进行申报。


  第四种建筑劳务用工形式操作策略:建筑企业或劳务公司直接跟班组长或包工头自然人签订某一工种的专业作业建筑劳务分包合同。


  六、分析结论


  1、建筑企业(劳务公司)与班组长(包工头)签订某一工种的专业作业劳务分包合同是合法的。


  2、班组长(包工头)与从事各项工种作业的建筑劳务公司签订某一工种作业的专业作业劳务分包合同后,与另外的班组长(包工头)再签订该工种作业的专业作业劳务分包合同是违法分包行为。


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一份标准的资产重组适用不征税政策+特殊性税务处理案例

2024年6月13日,山东宏创铝业控股股份有限公司(股票代码:002379,股票简称:宏创控股)发布了《关于向全资子公司划转部分资产并增资的公告》,主要内容如下:

  一、资产划转情况概述

  随着企业的业务发展,为提高经营管理效率,进一步优化公司内部资源和资产结构,公司拟对现有资产及资源进行整合,将公司冷轧业务相关的资产及负债划转至公司全资子公司滨州鸿博铝业科技有限公司(以下简称“鸿博铝业”),并以划转的净资产对鸿博铝业进行增资。

  二、划转双方的基本情况

  1. 划出方:山东宏创铝业控股股份有限公司

  2.划入方:滨州鸿博铝业科技有限公司

  3. 双方关系:鸿博铝业为宏创控股的全资子公司,宏创控股直接持有其100%股权。

  三、本次资产划转方案

  (一)资产划转范围及基准日

  本次划转拟以2023年12月31日为基准日,将现有冷轧业务涉及的相关资产、负债按照账面净值划转至鸿博铝业,同时公司拟根据实际情况将与冷轧业务相关的资质、合同及其他相关权利与义务一并转移至鸿博铝业。青岛德铭资产评估有限公司以2023年12月31日为基准日,采用资产基础法进行评估,于2024年6月7日出具了[2024]德铭评字第057号《山东宏创铝业控股股份有限公司拟增资涉及的冷轧业务相关资产和负债价值资产评估报告》,截止2023年12月31日,公司冷轧业务相关净资产在评估基准日的评估值为63,644.61万元,较其账面值57,863.00万元,增值5,781.61万元,增值率9.99%。具体情况如下:

1.png


  截至2023年12月31日,本次划转的资产总计62,376.61万元,其中负债4,513.61万元,净资产57,863.00万元。划转基准日至实际划转日期间发生的资产、负债变动,公司将根据实际情况进行调整,最终划转的资产、负债以划转实施结果为准。预计划转净资产不超过57,863.00万元,其中20,000.00万元增加鸿博铝业的注册资本,其余转入鸿博铝业的资本公积。

  本次划转资产权属清晰,本次划转资产不存在抵押、质押或者其他第三人权利,不存在重大争议、诉讼或仲裁事项,不存在查封、冻结等妨碍权属转移的情况。

  (二)划转涉及的业务及员工安置

  本次划转前的公司涉及的冷轧业务相关资质、合同、人员及其他相关权利与义务一并根据实际情况转移至鸿博铝业。按照“人随业务、资产走”的原则,公司和鸿博铝业将按照国家有关法律、法规的规定,在履行必要的程序后,为相关员工办理相关劳动合同的重新签订、社会保险转移等手续。

  (三)划转涉及的税务安排

  本次划转拟适用特殊性税务处理,具体以税务部门的认定为准。

  (四)划转涉及的债权债务转移及协议主体变更安排

  对于公司已签订的涉及业务的协议、合同等,将办理协议、合同主体变更手续,将合同、协议的权利义务转移至鸿博铝业;依法或依约不能转移的协议、合同、承诺仍由公司继续履行。

  (五)价款支付

  本次资产划转不涉及价款支付。

  四、本次划转对公司的影响

  1、本次划转有利于完善公司组织结构和管理体系,提高公司经营管理效率,进一步优化公司内部资源,优化资产结构,促进公司健康发展。

  2、本次划转在公司合并报表范围内进行,不会导致公司合并报表范围变更,不会对公司财务状况和经营成果产生重大影响,也不存在损害上市公司或股东利益的情形。

  五、本次划转可能存在的风险

  本次资产划转能否适用特殊性税务处理尚需税务部门认定;划转的债务(如有)需要取得债权人同意,合同主体的变更尚需取得合同对方的同意和配合。

  注:

  1.对100%直接控制的居民企业之间,以及受同一或相同多家居民企业100%直接控制的居民企业之间按账面净值划转股权或资产,凡具有合理商业目的、不以减少、免除或者推迟缴纳税款为主要目的,股权或资产划转后连续12个月内不改变被划转股权或资产原来实质性经营活动,且划出方企业和划入方企业均未在会计上确认损益的,可以选择按以下规定进行特殊性税务处理:

  1)、划出方企业和划入方企业均不确认所得。

  2)、划入方企业取得被划转股权或资产的计税基础,以被划转股权或资产的原账面净值确定。

  3)、划入方企业取得的被划转资产,应按其原账面净值计算折旧扣除。

  政策依据:

  2.[税收政策]财税[2009]59号:关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知

  五、企业重组同时符合下列条件的,适用特殊性税务处理规定:

  (一)具有合理的商业目的,且不以减少、免除或者推迟缴纳税款为主要目的。

  (二)被收购、合并或分立部分的资产或股权比例符合本通知规定的比例。

  (三)企业重组后的连续12个月内不改变重组资产原来的实质性经营活动。

  (四)重组交易对价中涉及股权支付金额符合本通知规定比例。

  (五)企业重组中取得股权支付的原主要股东,在重组后连续12个月内,不得转让所取得的股权。

  3.[税收政策]总局公告2011年第13号:关于纳税人资产重组有关增值税问题的公告:纳税人在资产重组过程中,通过合并、分立、出售、置换等方式,将全部或者部分实物资产以及与其相关联的债权、负债和劳动力一并转让给其他单位和个人,不属于增值税的征税范围,其中涉及的货物转让,不征收增值税。

  4.《财政部 国家税务总局关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》(财税[2016]36号,2016年3月23日)(附件2第一条第二项)

  (二)不征收增值税项目。

  ……

  5.在资产重组过程中,通过合并、分立、出售、置换等方式,将全部或者部分实物资产以及与其相关联的债权、负债和劳动力一并转让给其他单位和个人,其中涉及的不动产、土地使用权转让行为。


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