当前，数字技术革命席卷全球，人类已步入数字经济时代，数据成为企业经营发展的一项重要资源。2019年10月，党的十九届四中全会将数据正式纳入生产要素的范畴。2022年1月，国务院印发《要素市场化配置综合改革试点总体方案》，提出要建立健全数据流通交易规则。2023年8月，财政部发布《企业数据资源相关会计处理暂行规定》(财会[2023]11号，以下简称《暂行规定》)，对企业数据资源的会计处理和信息披露进行规范。随着《暂行规定》的颁布与施行，企业数据资源正式入表，与此同时，与企业数据资源课税有关的问题逐步显现出来。在此背景下，本文从会计确认与计量的角度出发，研究我国企业数据资源课税问题。

　　一、企业数据资源的概念界定与分类

　　(一)企业数据资源的概念界定

　　对“数据资源”的界定是对其进行税收征管前要先阐明的基础性问题。“数据”这一概念较早出现于信息领域。Akoff(1989)指出，数据是对事件的一种未经加工的记录和描述。按数据持有主体不同，可以把数据分为“个人数据”“企业数据”“政府数据”三大类。个人数据是指与可识别的个人相关的任何信息(Kang，1999);企业数据是指企业所持有的数据，这些数据可以是在生产过程中收集得到的，也可以是通过市场交易的方式外购获得的，还可以是由用户提供并允许企业依照合同或约定在一定范围内使用的;政府数据是指由国家机关依法收集的各类数据(傅靖，2020)。然而，并非所有数据都是对企业经营决策有用的资源。在数字经济时代，数据之所以能成为新型生产要素，是因为物联网、云计算等新兴技术的迅猛发展使得人们能够利用数据来创造价值(许宪春 等，2022)。因此，本文认为“数据资源”与“数据”不能完全等同，即“数据”未必都能为企业创造价值，而“数据资源”都能为企业带来价值增值。因而本文将“数据资源”定义为“以二进制形式存储的、有使用价值的信息”。

　　当前，财税领域已围绕数据资源课税议题展开了研究。傅靖(2020)从经济、法律和征管三个方面分析了数据资源的可税性。王敏 等(2022)认为，数据资源的涉税信息获取以及确权和定价计量困难是目前存在的两大税收治理难点，并从税种选择、税制设计以及税收征管三个方面提出了相应的治理路径。一些学者认为可对数据资源开征新税种，如对数据资源开征数据税(路文成 等，2022)、数据资源税(褚睿刚，2023)和数据使用税(余莎 等，2023)。邓伟(2021)着重探讨了对数据资源征税时面临的税基计算问题，提出了“可改进我国现行所得税条款，对数据资源征收直接税，同时开征专门的数据税，对数据资源征收间接税”的政策建议。可见，既有文献侧重于论证数据资源的可税性、税收治理难点及治理路径，或是为数据资源量身定税，鲜有从会计确认和计量角度探讨数据资源的课税问题。由于数据通常要达到一个量级才有可能为决策提供帮助，成为有使用价值的“数据资源”，而个人数据过于分散，单个主体难以利用自己的数据来创造价值，因而只有经由企业整合分析，个人数据才能成为有价值的“数据资源”。政府数据通常具有无偿性和公共性，因而不涉及征税问题，因此，本文主要讨论企业数据资源的课税问题。

　　(二)企业数据资源的分类

　　根据企业数据资源的来源和产生经济收益的方式，可将企业数据资源分为以下三种类型。一是用于外售的数据资源，即企业提供的可进行交易的数据产品或相关服务。二是自主开发或加工的以支撑企业经营活动的数据资源，即企业自主研发的或是对在生产过程中收集或企业在得到客户授权后按约定在一定范围内使用的数据进行进一步加工和整理，以成为可供企业经营决策使用的、能为企业创造价值的、非公开的内部数据资源。三是非持有式使用的数据资源，即企业通过在数据交易平台购买而获得数据的使用权或经营权，但出于隐私保护的需要，企业无法持有所购买的数据，在购买后，企业可将该项数据资源运用到生产经营活动中，从而为企业创造利润(罗玫 等，2023)。

　　二、对企业数据资源征税的积极作用和税种选择

　　(一)对企业数据资源征税的积极作用

　　1.有助于增加政府的税收收入。中国互联网协会的资料显示，我国互联网业务收入持续提升，2023年，规模以上互联网企业以及提供相关服务的企业总营业收入达到17 483亿元，同比增长了6.8%。可见，数字经济时代，数据资源为企业带来了巨大的收益，如果对企业数据资源产生的营业收入、利润等征税，将给政府带来一笔可观的税收收入。

　　2.有助于缩小区域数字经济发展差距。根据中国互联网协会发布的《中国互联网企业综合实力指数(2023)》报告，我国互联网企业前100强中，只有9家企业位于中西部地区，而且排名都比较靠后。这充分说明我国数字经济发展不均衡，中西部地区处于弱势地位(杨铭鑫 等，2022)。对企业的数据资源征税，能够发挥政府对资源分配的调节作用，从而推动中西部地区数字经济的发展，进而为实现共同富裕提供助力。

　　3.有助于加强对企业数据资源的监管。对企业的数据资源进行征税，纳税人需提交与数据资源交易相关的信息，这就促使企业在日常经营活动中详细记录与数据资源有关的交易信息，从而推动我国数据要素市场的建立，让数据交易变得更加规范，让相关的交易信息变得更加公开、透明，从而帮助政府更好地对企业数据资源进行监管。

　　(二)对企业数据资源征税的税种选择

　　本文认为可选择对企业的数据资源征收流转税中的增值税、所得税中的企业所得税，并在财产税中开征数据资源使用税。

　　随着《暂行规定》的颁布与实施，企业的数据资源正式作为存货和无形资产入表。根据《增值税暂行条例》，企业销售存货、无形资产应缴纳增值税，因而，若企业销售数据资源，可对其征收增值税。根据《企业所得税法》，企业的应税收入总额为以货币形式和非货币形式从各种来源取得的收入，这包括企业因销售存货和无形资产取得的收入，因而，企业销售数据资源取得的收入也可作为应税收入计入应纳税所得额，从而对数据资源征收企业所得税。我国按照财产种类制定单行税法来对特定的动产和不动产征收财产税，目前，还未将企业的数据资源单独作为一项财产征税。但我国征收财产税的目的之一是调节社会财富分配、促进社会公平(傅靖，2020)。数字经济时代，企业的数据资源为其创造越来越多的收益，且我国不同区域的数字经济发展差异较大，因而，可以考虑将企业的数据资源单独作为一项财产征收数据资源使用税，平衡财富分配，推动不同区域的数字经济协调发展。

　　因此，对于用于外售的数据资源和非持有式使用的数据资源，可在交易环节征收增值税，并将交易所得计入应纳税所得额来征收企业所得税;对于自主开发或加工的以支撑企业经营活动的数据资源，可将其作为一项财产来开征数据资源使用税。

　　三、会计确认与计量视角下的企业数据资源税收制度设计

　　(一)企业数据资源会计确认与计量

　　《企业会计准则第6号——无形资产》将企业拥有或控制的、没有实物形态的、可辨认的非货币性资产确认为无形资产。根据《暂行规定》，可将符合该定义的数据资源确认为无形资产，并在“无形资产”科目下单设“数据资源”子科目，按照无形资产的相关准则进行确认和计量。若确认为无形资产的数据资源是通过外购获得的，应将使该数据资源达到预定用途所发生的全部支出(支付的进项税额除外)作为初始成本入账。若确认为无形资产的数据资源是企业自行研发的，应区分研究阶段与开发阶段。对于研究阶段的支出，应确认为当期损益;对于开发阶段的支出，应判断其是否符合无形资产的确认条件，对满足资产化条件的部分，可作为该数据资源的初始成本入账，而不满足资产化条件的，直接计入当期损益。

　　《企业会计准则第1号——存货》将企业在日常活动中以出售为目的而持有的产品、处在生产过程中的在产品、在生产过程或提供服务过程中消耗的材料等确认为存货。根据《暂行规定》，可将符合该定义的数据资源确认为存货，并在“存货”科目下单设“数据资源”子科目，按照存货的相关准则对其进行确认和计量。若确认为存货的数据资源是通过外购获得的，应将为取得该数据资源所发生的全部支出(支付的进项税额除外)作为初始成本入账。若确认为存货的数据资源是企业在生产过程中收集得到的，或是经客户授权能够一定范围内使用的，一般需经过进一步加工才能创造价值，这时应将采购成本与为使该数据资源达到预定可使用状态所发生的加工成本之和作为初始成本入账。

　　(二)企业数据资源税收制度设计

　　1.增值税。本文认为对企业数据资源征收增值税时，纳税人应为参与数据交易的企业，课税对象为企业确认为无形资产或存货的用于外售的数据资源和非持有式使用的数据资源在流转过程中产生的增值额。

　　就税基而言，如果企业将用于外售的数据资源确认为无形资产，那么就可比照无形资产来计算税基。企业在购买和出售无形资产时需缴纳增值税，相应地，用于外售的数据资源在销售环节也应缴纳销项税额，税基为出售该项数据资源的销售额。若该数据资源是外购获得的，还应缴纳进项税额，税基为购买该项数据资源所付出的成本。同时，如果为使该项数据资源达到预定可使用状态而委托其他企业进行诸如数据脱敏、可视化等程序，企业也需按照所支付的金额缴纳进项税额。如果企业将用于外售的数据资源确认为存货，那么就可比照存货来计算税基。企业在购买和出售存货时需缴纳增值税，相应地，用于外售的数据资源在销售环节也应缴纳销项税额，税基为出售该项数据资源的销售额。若该数据资源是外购获得的，还应缴纳进项税额，税基为购买该项数据资源所付出的成本。此外，如果所购买的数据资源需经过进一步加工才能达到预定状态，且企业是委托其他企业对数据进行诸如整合、分析等程序，那么也需按所支付的加工费来缴纳进项税额。

　　就税率而言，针对确认为无形资产的数据资源的增值税税率，可参照无形资产征税原则，对一般纳税人按6%的税率征收，并允许其抵扣进项税额;对小规模纳税人，按3%的税率征收，此时不存在进项税额抵扣。针对确认为存货的数据资源的增值税税率，可参照存货征税原则，对不同规模的企业实施差别税率：对一般纳税人，按13%的税率征收，但对国家重点扶持的高新技术企业，按9%的税率征收，此外，对于因进一步加工而发生的加工费，按6%的税率征收，并允许其抵扣进项税额;对小规模纳税人，按3%的税率征收，此时不存在进项税额抵扣。

　　2.企业所得税。本文认为对企业数据资源征收企业所得税时，纳税人应为出售数据资源的企业，课税对象为企业出售确认为无形资产或存货的用于外售的数据资源和非持有式使用的数据资源的所得额。

　　就税基而言，在征收企业所得税环节，因出售无形资产而产生的“资产处置损益”贷方发生额应计入应纳税所得额，相应地，企业因出售确认为无形资产的数据资源所产生的“资产处置损益”贷方发生额也应纳入应纳税所得额的计算范围，从而对该项数据资源征收企业所得税。同时，企业自行研发但未成功形成无形资产的研发费用可以加计扣除，成功开发的无形资产成本可以加计摊销，相应地，如果企业自行开发数据资源，研发失败的可按开发费用的50%加计扣除，研发成功的可按确认为无形资产的数据资源初始成本的150%加计摊销。在征收企业所得税环节，存货的销售额应计入应纳税所得额，相应地，企业因出售确认为存货的数据资源而产生的收入也应纳入应纳税所得额的计算范围，从而对该项数据资源征收企业所得税。

　　就税率而言，针对确认为无形资产或存货的数据资源的企业所得税税率，按照《企业所得税法》的相关规定，对不同规模的企业实施差别税率：对一般企业，按25%的基本税率征收;对符合条件的小微企业，按20%的税率征收;对国家重点扶持的高新技术企业，按15%的税率征收。

　　3.数据资源使用税。本文认为可对企业数据资源开征数据资源使用税，纳税人应为提供数据服务的企业，课税对象为企业确认为无形资产的自主开发或加工的以支撑企业经营活动的数据资源的价值。

　　目前，计税方法分为从量计征和从价计征两种。以企业数据资源的传输数量为税基(从量计征)，存在以下几点弊端。(1)同等数量的数据资源所产生的价值未必相同，以数量作为税基忽略了数据资源自身的价值差异，而我们之所以要对企业的数据资源征税，就是因为它能为企业创造价值，因而以数量作为税基违背了征税的初始动机，同时也不利于实现税负公平。(2)由于无法得到那些不需通过网络传输的数据资源的数量信息，如果以数据资源的传输数量作为税基，就只能对在网络中传输的数据资源征税，这会导致一部分税源流失。(3)如果一份数据资源被反复传输，但并非每次都会产生价值增值，那么根据数据资源的传输数量对其征税，就可能造成重复征税的问题(邓伟，2021)。根据数据资源的公允价值对其征税(从价计征)，需要对其进行价值估值，但我国尚未建成完善的数据交易市场，因而难以合理确定企业数据资源的公允价值，征税也就无从谈起。因此，对于自主开发或加工的以支撑企业经营活动的数据资源，本文认为暂时可选择该类数据资源的初始入账成本作为计税基础。

　　对于数据资源使用税的税率，一方面，我国数字经济正处于加速发展阶段，过高的税率可能会给数字经济的发展带来负面影响;另一方面，较高的税率可能加重企业负担，从而使企业产生转移税负的动机，进而造成一部分税收的流失。因此，本文认为统一制定一个较低水平的税率较为合适。比如，将数据资源使用税的税率暂定为2%。

　　四、结论与建议

　　对企业数据资源这种新型生产要素课税符合税制结构演变的基本规律(路文成 等，2022)，但究竟是对其开征新税种，还是将其纳入现有税制的征收范围，目前尚无定论(褚睿刚，2023)。本文从会计确认与计量的角度出发，结合《暂行规定》对企业数据资源入表的相关规定，建议对企业的数据资源按照无形资产和存货征收增值税和企业所得税，以销售额作为税基，税率参照无形资产和存货的征税原则来设计差别税率;此外，还可设立数据资源使用税，以企业数据资源的初始入账成本作为税基，按2%的税率来征收。

　　然而，对企业的数据资源征税是一项庞大的系统性工程(王敏 等，2022)，数字经济独特的运行模式也对传统的税收征管体系提出了更高的要求(湖北省国际税收研究会、武汉市国际税收研究会课题组，2021)。为应对挑战，第一，税务机关可设置数字经济管理部门，专门负责企业数据资源的税收征管业务;第二，税务机关可利用大数据、人工智能等新兴技术，一方面为纳税主体提供智能化服务，提高办税效率，另一方面将纳税人的纳税申报表与其财务报表进行智能化比对，加强税收监管。

伴随着政府负债监管政策的变化，基础设施项目投融资模式也在不断发展变化，目前市场上较为常见的有FEPC模式、投资人+EPC模式、基金模式等多种不同的投融资模式，不同投融资模式中所需关注的合规侧重点有所不同，但也存在共同的部分。本文从本所服务的大量基础设施投融资项目所面对的不同合规问题中选取了部分常见的合规要点，结合相关规定、案例及项目场景等不同维度进行简要分析，供读者参考。

　　一、项目投融资属性的认定

　　在各方机构参与基础设施项目投融资的过程中，不同机构均可能会关注到不同交易模式项下项目属性是投资类还是融资类的问题。比如，就业主方或招标人而言，投融资属性的不同，可能涉及到其是否负有确定性的支付义务、是否构成其负债;就金融机构而言，投融资属性的不同，则可能涉及到项目本身是否需要符合融资类项目的监管规定(如涉及房地产类的项目是否符合“四三二”要求、固定资产投资项目进行融资时项目资本金是否已到位等)、金融机构内部对于投资类项目及融资类项目的规模要求等等。

　　关于FEPC模式、基金模式、投资人+EPC模式等投融资模式的投融资属性认定，目前尚无明确的法律、行政法规规定。比如，就信托业务而言，原银监会于2014年对银行业金融机构发布的《非现场监管报表》[1]，其中曾提及了融资类业务与投资类业务的定义及区分。实践中，监管部门往往要求穿透审核交易结构和项目底层资产来认定项目投融资属性。我们理解，可主要从以下方面进行综合认定：

　　1、资金运用方式。若金融机构的资金是以股权投资的方式投放到基础设施项目中，例如投资人+EPC模式中，金融机构一般是单独或与施工方一起与业主方共同设立项目公司，以股权投资的方式将资金投资于项目公司，再由项目公司用于基础设施项目建设。在该等模式项下，金融机构与施工方往往仅负责提供项目的资本金，除项目资本金以外的资金由项目公司另行通过开发贷、项目贷等方式筹措，金融机构与施工方的资本金投入具有较为明显的投资属性。相较于投资人+EPC模式，在基金模式中一般在项目公司之上还会设置一层合伙企业，金融机构的资金投资于合伙企业再由合伙企业用于向项目公司进行股权出资。若在合伙企业层面，不存在对金融机构所持有限合伙份额进行远期回购、按照固定收益率向金融机构进行利润分配的安排，即金融机构投资有限合伙份额最终是否能够获得投资收益投资以及获得投资收益的多少存在不确定性，则就合伙企业层面而言，金融机构投资于合伙企业有限合伙份额具备投资属性。

　　若金融机构的资金最终以借款形式或股权投资附带确定性的回购义务等形式用于基础设施项目开发建设的，则由于存在固定还本付息安排，则该类模式被认定为融资属性的可能性较大。

　　2、资金回款安排。部分基础设施项目自身存在运营收入。若金融机构的投资回报最终依赖于基础设施项目建设完成后的运营收入的，由于基础设施项目的建设、运营收入等均存在一定的不确定性，我们认为具有较为明显的投资属性。此外，即使交易结构当中设置借款等债务性资金(例如金融机构以股权+债权方式投资于SPV公司，再由SPV公司以股权投资方式投资于项目公司并由项目公司用于基础设施项目建设)，但若资金回款最终依赖于基础设施项目运营收入的，则该等债务性资金仅系资金投放形式，相关债权法律关系并不影响最终资金回款来源，从整个交易实质来看，资金回款安排仍具有投资属性。

　　3、合同文本内容。最终各方的权利义务关系以签署生效的项目合同文本内容为准。因此，若联合体与业主方之间的合同文本中体现为基础设施项目的投资、建设、运营等各方权利义务、风险分担等事项，而无明确的固定利率、还本付息等负债性安排的，则整体交易安排更倾向于属于投资属性。反之，如文本中明确约定无论发生任何情况，在确定的时间点，资金支付义务主体均应按照固定金额支付投资者回报和本金，则该等安排具有较强的融资属性。

　　以上是认定项目投融资属性的几个主要考量维度，实操中的情形往往更为复杂，我们在对项目投融资属性进行认定时应该综合考量交易主体的交易目的、资金运用方式、资金回款安排及退出路径、项目本身的现金流情况等多方因素。

　　二、是否涉及新增地方政府隐性负债

　　中国基础设施建设领域的发展与政府负债监管政策的变化是息息相关的，自2010年国务院发布《关于加强地方政府融资平台公司管理有关问题的通知》打响管控地方政府债务的第一枪以来，随着不同阶段的社会经济发展情况政府负债监管政策也出现了不同的特点，但整体而言监管部门对于地方政府举债的监管态度是逐渐趋严的。《国务院关于加强地方政府性债务管理的意见》(国发[2014]43号，即业内所熟知的“43号文”)以及《银行保险机构进一步做好地方政府隐性债务风险防范化解工作的指导意见》(银保监发[2021]15号，即“15号文”)等多个监管文件中均将新增地方隐性负债问题明确列为合规红线。

　　而由于部分基础设施项目具有公益属性、招标人或业主方系当地国有企业或地方政府融资平台、投资规模大等特点，基础设施项目投融资中是否涉及新增地方政府隐性负债一直是参与各方重点关注的问题。结合本所律师实操经验，包括与各地发改部门及行政审批部门的大量访谈情况，我们认为一般可从如下几个层面综合分析是否涉及新增地方政府隐性负债：

　　1、业主方的主体性质

　　穿透股权结构来看，大多业主方系各地国资委或财政部门实际控股的企业。对于该等主体而言，首先可查询地方政府融资平台名单，看业主方是否系平台内公司、是否为全覆盖等情况，若业主方系平台内公司并且不是全覆盖企业的，则业主方属于地方融资平台、为其提供资金存在变相新增地方隐性融资的风险。但该名单已于2019年四季度停止更新，其时效性及准确性不足，仅能作为初步的辅助性依据。

　　根据15号的规定，银行保险机构向地方政府相关客户提供融资前应查询财政部融资平台公司债务及中长期支出事项监测平台(以下简称“监测平台”)，根据查询结果实施分类管理。若通过在监测平台查询，业主方系不涉及地方政府隐性债务客户的，则可大大降低新增政府隐性负债的风险。但对于投资者而言，在监测平台查询主体情况有时也存在一定实操障碍。

　　2、基础设施项目的性质

　　根据《政府投资条例》的规定[2]，政府投资项目是政府采取直接投资方式、资本金注入方式投资的项目。对于政府投资项目而言，受限于包括《中华人民共和国预算法》、43号文等规定[3]，金融机构基本无法直接参与政府投资项目，因此，认定基础设施项目系企业投资项目至关重要。一般而言，从基础设施项目的立项文件形式及内容判断项目性质是比较直接的方式：一般情况下，企业投资项目的立项文件会载明“企业投资项目”的内容，但部分地区的立项文件并不显示“企业投资项目”而是显示“固定资产投资项目”或其他内容;企业投资项目的立项形式分为备案形式及核准形式。而政府投资项目的立项文件会载明“政府投资项目”或载明所依据的规定为当地政府投资项目相关规定，立项采取审批形式，立项文件包括项目建议书、可行性研究报告、初步设计及批复等。但前述区分主要还是从形式方面进行判断，并非法律法规明确规定，还应结合下文所述的资金来源进行综合认定。

　　3、资金来源

　　根据《政府投资条例》的规定以及本所律师与各地相关部门的访谈情况来看，我们认为，认定政府投资项目的实质要素在于基础设施项目回款的资金来源是否来源于财政性资金。从本所实操经验来看，大多数项目无法给出资金来源并非财政性资金的直接佐证，一般需要结合项目本身是否具备市场化运营收入、业主方市场化运营收入是否能覆盖项目回款等维度综合分析，并可结合业主方就此出具以其市场化收入支付项目回款的书面承诺等文件进行综合判断。

　　此外，据市场及同业信息，2023年及2024年陆续发布《关于金融支持融资平台债务风险化解的指导意见》(即“35号文”)、《关于进一步统筹做好地方债务风险防范化解工作的通知》(即“14号文”)，对地方政府融资平台债务及项目融资等事项进一步进行规制。前述文件未公开发布，但结合相关信息来看，其规定对是否新增地方政府隐性负债等问题的判断可能也有相应影响。

　　三、施工方的“贴息”安排

　　在基础设施项目投融资中，因资产端业主方的付款期限、投资收益率/利率与资金端投资者的分配频率、资金成本等安排存在无法完全匹配的情况，为解决该等冲突，实践中另一交易主体施工方通常会在项目投资过程中进行贴息，其中较为常见的操作方式之一便是支付“权利维持费”的方式，即付费方根据约定就其在行权期内就金融机构所享有的某项基础资产享有优先购买权/回购权，为维持该等优先购买权/回购权，付费方需向金融机构支付相应的权利维持费。目前实操中用于设置权利维持费的基础资产通常包括金融机构所持有限合伙企业LP份额、项目公司股权等资产/权益等。具体而言，在交易结构中设置为：一方(通常为施工方)与金融机构进行约定，在项目投资期间，施工方享有优先购买金融机构所持基础资产的权利，为持续享有该权利，施工方需在一定期限内向金融机构支付一定金额的费用。

　　根据本所律师所查询的(2021)最高法民终35号、(2018)京民初233号案等案件的观点，法院通常认定权利维持费的安排不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。其中，对于权利维持费对价是否公允问题，根据(2021)京0108民初27858号案、(2023)津02民终77号案的观点，法院通常认为权利维持费的设定系商业行为，应当按照双方当事人的合同约定认定权利维持费金额。因此，我们认为，基于某项资产/权益的优先购买权设置权利维持费不违反法律、行政法规的强制性规定，权利维持费的金额可以由双方约定。

　　但提示大家关注的是，实操中对于权利维持费的设置可能被认定为支付义务性质，也可能被认定为一种选择权利。在本所律师所查询的(2021)最高法民终35号案中，法院认定权利维持费不违反法律、行政法规的强制性规定，但根据整体交易结构(包括投资人入股目标公司、股权回购、股权约束性安排等方面的内容)认为符合“明股实债”的基本法律结构。而在本所律师所查询的(2019)京02民终4684号案中，法院认为付费方将股权购买价款及股权购买选择权维持费足额支付后，才能享有标的股权，故购买价款及股权购买选择权维持费的支付是付费方的权利而非强制性义务。我们认为，该案件体现了将优先购买权对应的权利维持费支付视为付费方的权利而非义务的观点，即付费方有权选择是否行使优先购买权，在付费方并未足额支付权利维持费时，法律后果通常为付费方无法享有优先购买权，而不会被要求强制履行支付义务。

　　根据本所在实操中关注到的各方机构需求以及结合司法实践中的法院观点，我们认为在权利维持费相关安排中需要重点关注以下几个方面：(1)项目投融资属性。根据上文所提及的司法案例，根据权利维持费的具体设置不同，可能被认定为属于付费方的义务或是权利，从而可能在一定程度上影响项目的投融资属性认定;(2)实践中，用于设置权利维持费的基础资产通常为股权、合伙企业份额，需要关注基础资产对于付费方而言是否具有经济价值、基础权利是否具备完整、独立、可转让等特点，以避免权利维持费设置的公允性、稳定性出现风险。

　　四、基金模式项下远期实缴的安排

　　本所此前发出的《基础设施项目投融资模式》一文中曾简要介绍在基金模式中，资金进入路径大体为：金融机构发起设立资管产品，并将募集的资金投资于业主方主导或者施工方主导的基金载体，由基金载体最终用于项目的开发建设。金融机构主要依赖于基金载体的其他投资者远期实缴或者主导方安排相关主体收购基金份额或者承诺差额补足等方式实现退出。其中，在施工方主导的基金模式下，金融机构资金的退出由施工方保障，即由施工方认缴基金份额并承诺远期实缴，基金以施工方远期实缴的资金向金融机构进行分配实现金融机构的退出。

　　远期实缴相关问题的裁决在司法审判中具有不确定性。结合以往我们服务施工方、金融机构关注的重点，围绕有限合伙人实缴出资义务、有限合伙人之间以及有限合伙人与合伙企业之间的关系认定等内容，我们认为在司法实践中远期实缴安排可能存在以下几种可能：

　　1、认定构成合伙关系，施工方负有出资义务

　　根据《中华人民共和国合伙企业法》第六十五条之规定，有限合伙人应当按照合伙协议的约定按期足额缴纳出资;未按期足额缴纳的，应当承担补缴义务，并对其他合伙人承担违约责任。据此，LP应当遵循《中华人民共和国合伙企业法》履行实缴出资义务，无论是GP还是LP均有权提起诉讼要求未能实缴出资的LP履行约定的实缴义务。若司法机关采取这一观点进行判决的，判决结果可能为要求承担远期实缴义务的LP即施工方应向合伙企业履行实缴出资义务。

　　2、认定构成投资关系，施工方不负有出资义务

　　若合伙企业为备案的基金的，根据本所律师查询到的相关案例，法院可能认为合伙型基金不但是有限合伙企业也是金融产品，虽然按照《中华人民共和国合伙企业法》的规定有限合伙人对其出资有实缴义务，但是按照金融产品的法律关系来看，投资方实缴出资属于金融产品投资行为。若司法机关采取这一观点进行判决的，判决结果可能为根据合伙协议的约定要求未实缴LP即施工方承担未能履行出资义务的违约责任，但不会强制其承担补缴出资义务。

　　3、认定构成借贷关系

　　根据本所律师查询到的相关案例，存在法院穿透实质直接将合伙型私募基金中LP之间的关系认定为借贷关系的可能，该情形下法院可能判定《合伙协议》因明股实债的虚假意思表示而无效，进而导致实缴出资义务无法追溯，而只能根据实质借贷法律关系的具体情况进行判决。司法实践中认定是否属于“名为合伙，实为借贷”时，主要判断是否符合“共同经营、共担风险、共享收益”的合伙性质,并结合个案具体情况，例如：是否存在收取固定利润、保本保息、到期返还投资本金的约定;合伙人是否有实际参与经营管理的行为;协议中是否有合伙的真实意思表示等因素综合考虑认定其实质的法律关系。

　　五、参与土地一级开发

　　对于土地一级开发，在法律、行政法规甚至部门规章层面并没有明确及统一的定义，在相关规定以及实践中，土地一级开发经常与土地储备等表述混合使用。比如，《北京市土地储备和一级开发暂行办法》规定“本办法所称土地储备和一级开发(以下简称土地储备开发)是指政府依法通过收购、收回、征收等方式储备国有建设用地，并组织实施拆迁和市政基础设施建设，达到土地供应条件的行为”。鉴于实操中多混用土地一级开发、土地储备，本文暂不予以具体区分。

　　自2010年以来，监管部门对于土地一级开发投融资的监管逐渐趋严。2010年2月，银监办发[2010]54号《关于加强信托公司房地产信托业务监管有关问题的通知》规定，信托公司不得以信托资金发放土地储备贷款。土地储备贷款是指向借款人发放的用于土地收购及土地前期开发、整理的贷款。2012年12月，国土资源部、财政部、人民银行、银监会联合发布的国土资发[2012]162号《关于加强土地储备与融资管理的通知》要求建立土地储备机构名录，并通过设立融资规模控制卡的举措，进一步规范土地储备机构的商业银行贷款，并明确规定“土地储备机构确需融资的，应纳入地方政府性债务统一管理，执行地方政府性债务管理的统一政策” “列入名录的土地储备机构可以向银行业金融机构贷款”。同时期，财政部、发展改革委、人民银行、银监会发布财预[2012]463号《关于制止地方政府违法违规融资行为的通知》规定：“不得授权融资平台公司承担土地储备职能和进行土地储备融资，不得将土地储备贷款用于城市建设以及其他与土地储备业务无关的项目。”

　　2016年2月，国土资源部、财政部、人民银行、银监会联合发布财综[2016]4号《规范土地储备和资金管理等相关问题的通知》(以下简称“4号文”)，规定自2016年1月1日起，各地不得再向银行业金融机构举借土地储备贷款。新增土地储备项目所需资金按规定纳入政府性基金预算，从国有土地收益基金、土地出让收入和其他财政资金中统筹安排，不足部分在国家核定的债务限额内，通过省级政府代发地方政府债券筹资解决。还规定土地储备工作只能由纳入名录管理的土地储备机构承担，各类城投公司等其他机构一律不得再从事新增土地储备工作。土地储备机构应当积极探索通过政府采购实施储备土地的前期开发，包括与储备宗地相关的道路、供水、供电、供气、排水、通讯、照明、绿化、土地平整等基础设施建设。项目承接主体或供应商应当严格履行合同义务，按合同约定数额获取报酬，不得与土地使用权出让收入挂钩。

　　2017年05月28日，财政部发布的财预[2017]87号《财政部关于坚决制止地方以政府购买服务名义违法违规融资的通知》(以下简称“87号文”)规定，“储备土地前期开发”不得作为政府购买服务项目。

　　根据4号文的规定，我们认为，土地一级开发项目的主体应当是自然资源主管部门下设的土储机构，其他主体包括社会投资人等均无法作为项目开发主体。由前述土储机构通过招投标模式选择土地一级开发项目的社会投资人作为承建主体，由其负债相应的土地平整、拆建等工作，相关工作完成后交由土储机构收储，土储机构向其支付费用。在该种模式若不涉及地方政府隐性负债等特别情况的前提下，并不违背法律法规的强制性规定，是较为常见的模式。

　　但若金融机构作为社会投资人参与并向土地一级开发项目并提供资金的，则一般会受限于上述限制性规定。不过，目前部分地区出台了具有地区特色的相关规定，似乎有突破该等限制规定的空间。如广州市于2023年出台《广州市支持统筹做地推进高质量发展工作措施》，其中规定“一、支持先做地后储备。按做地和土地收储相分离的原则，将土地整理各项前期具体工作，包括选址论证、勘测定界测绘、征收补偿、拆除清表、管线迁改、绿化迁移、土壤污染调查、场地围蔽看管、产权注销、“七通一平”、环评影响分析、历史建筑保护、考古勘探调查等工作独立开展，待形成净地后向土地储备机构申请交储。”、“五、支持做地主体融资。鼓励金融机构通过贷款、企业债、公司债等其他金融工具对做地主体予以做地资金支持。鼓励社会机构设立做地专项基金，支持做地主体融资。”按照广州市的该文件，做地不同于土地收储，金融机构可以直接向做地主体提供贷款，用于征收补偿、拆除清表、“七通一平”等做地工作。对此问题，我们后续将持续予以关注。