司法裁判视角下“包税”“不含税”“税后”的认定
发文时间:2021-07-21
作者:志合税法律师
来源:志合税法律师
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一、“包税条款”的相关问题


  (一)“包税条款”的含义


  合同是交易的起点,在缔约环节,合同双方一般会对交易中可能涉及的税费承担方式进行约定,出现了非纳税义务人承担税款的情形。比如在二手房买卖合同中比较常见的“本次房屋买卖过程中所有税费均由买方承担”,该约定就是典型的“包税条款”。那么,司法实践中,该约定是否有效?


  (二)包税条款的效力


  1.法律规定


  《税收征收管理法实施细则》第三条第二款规定:纳税人应当依照税收法律、行政法规的规定履行纳税义务;其签订的合同、协议等与税收法律、行政法规相抵触的,一律无效。“包税条款”不能改变公法上规定的纳税义务人身份,因此,该约定对于税务机关而言不具有约束力,在税收征管法律关系中税务机关仍然按照税收实体法的规定确定纳税义务人并征收税款。


  契约自由原则是民法的基本原则,合同双方关于税款承担的约定并不违反法律、行政法规的强制性规定,并不会导致国家税款的流失,合法有效。


  2.司法实践观点


  最高人民法院(2015)民一终字第199号《民事判决书》对于“包税条款”的效力作出认定:法定纳税义务人通过民事合同方式与他人约定由合同相对人缴纳税款,或者第三人代替纳税义务人缴纳税款,属于民事法律关系,民事合同当事人的这种约定和安排,并没有导致国家税收的流失,因此,这种代为缴纳税款的行为并不能被认定为无效。


  司法实践中,绝大部分法院引用最高人民法院的观点,认为“包税条款”的约定合法有效,但也有部分法院认为“包税条款”无效,如吐鲁番中级人民法院在(2016)新21民终695号《民事判决书》认为:纳税义务是根据宪法和法律规定,公民必须履行的向国家缴纳一定税款的责任,双方虽在房屋租赁合同中明确约定政府所征收的税费全部由承租人承担,因该约定违反法律规定,不受法律保护,故对原告该项主张,本院不予支持。


  二、“含税”与“不含税”的相关问题


  (一)“含税”与“不含税“的含义


  含税与不含税在不同的交易模式下的含义有所不同,税法上关于“含税”或者“不含税”有明确规定的列举如下:


  1.含税中的“税”是指增值税


  《增值税暂行条例实施细则》第十四条规定:一般纳税人销售货物或者应税劳务,采用销售额和销项税额合并定价方法的,按下列公式计算销售额:销售额=含税销售额÷(1+税率)。根据该规定,“含税”中的“税”是增值税。


  2.含税中的“税”是指个人所得税


  《国家税务总局关于雇主为雇员承担全年一次性奖金部分税款有关个人所得税计算方法问题的公告》(国家税务总局公告2011年第28号)规定了“将不含税全年一次性奖金换算为应纳税所得额的计算方法”。根据该规定,“不含税”是指“不含个人所得税”。


  3.含税中的“税”是指企业所得税


  《国家税务总局关于非居民企业所得税源泉扣缴有关问题的公告》(国家税务总局公告2017年第37号)第六条规定:扣缴义务人与非居民企业签订与企业所得税法第三条第三款规定的所得有关的业务合同时,凡合同中约定由扣缴义务人实际承担应纳税款的,应将非居民企业取得的不含税所得换算为含税所得计算并解缴应扣税款。根据该规定,“不含税”是指“不含企业所得税”。


  (二)司法实践观点


  1.司法实践中对于买卖合同中“不含税”的约定,通常认为该约定属于当事人的意思自治,合法有效。在买卖合同中,根据交易习惯,法院认为不含税中的税通常为代指增值税。


  广东省深圳市中级人民法院(2013)深中法商终字第1231号《民事判决书》认为:买卖合同中涉及的税款通常为增值税,交易中“含税”、“不含税”已约定俗成地特定地指代增值税。且从铭成公司请求扣减17%增值税税金可知,铭成公司亦明知“不含税现金”中的税种及相应的税率;再次,由于涉案红铜板与红铜带的原料电解铜的同期均价与送货单上记载价格基本一致,如按铭成公司的主张送货单上价格为含税价,则意味着涉案货物的实际价格比其原材料还低17%,与常理不符。


  2.如果交易双方没有明确约定是否含税,法院通常认为交易金额已经含税,销售方应当按照约定的金额开具增值税发票。


  浙江省玉环县人民法院(2013)台玉商初字第1997号《民事判决书》认为:原告为证明价格不含税之事实,当庭提供双方于2012年12月4日订立的产品购销合同一份。经被告质证认为该合同并无实际履行,与对账单所载交易无关。为反证无约定价格不含税事实,被告提供双方于2012年4月19日、8月24日、9月21日订立的产品购销合同各一份,经原告质证对真实性不持异议。经审查本院认为:原告提供的双方于2012年12月4日订立的产品购销合同无法证明已经实际履行,与对账单所载的交易无关;被告提供的合同来源形式合法、内容真实、与其主张的待证事实具有关联,本院予以采信。故对账单项下的货款在原告无法证明系不含税的情形下依法推定为含税价……被告主张由原告开具票面金额194000元的增值税发票于法有据。


  3.如果合同约定为“不含税”,销售方按照不含税销售额向购买方开具增值税发票后,销售方有权向购买方追索其负担的增值税税额。


  广东省佛山市中级人民法院(2019)粤06民终2110号《民事判决书》认为:双方签订的销售合同载明“说明:以上产品报价为出厂价,包安装与运输,不含税票”“说明:以上产品报价为出厂价,不含包税票和运输”“以上产品报价为不含税价,不包安装与运输”等内容,明确双方约定的货款为不含税价;且日鼎公司对此亦予确认,可见双方均认同合同所载价格为不含税价款的货款。在百巨公司依法向日鼎公司开具增值税发票的情况下,涉及的税费实为增加了百巨公司的销售成本,减少了百巨公司合同约定的收入,利益明显受损,日鼎公司亦明知此种客观事实和法律后果。如继续以原合同约定的价格作为双方结算价格,则日鼎公司实际减少了应负担的购货成本,获得了不当利益;而且,根据《中华人民共和国增值税暂行条例》第四条规定,百巨公司向日鼎公司开具增值税专用发票,发票上所载的增值税额可以作为受票方日鼎公司抵扣的进项税额,即日鼎公司可以就此获得税收利益。因此,在双方没有对开发票的税费进行约定的情况下,由日鼎公司负担增值税款更符合公平合理原则,故百巨公司要求日鼎公司向其支付百巨公司向日鼎公司所开增值税发票项下的税额53034.51元,本院予以支持。


  三、“税后”“税后净收益”的相关问题


  (一)“税后”的概念


  由于不同的交易模式下合同双方面临的税种不同,具体税后是哪些税后的概念可能存在争议,所以如果笼统的约定“税后”可能存在约定不明的情形。《合同法》第六十一条和《民法典》第五百一十条的规定:合同生效后,当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的,可以协议补充;不能达成补充协议的,按照合同相关条款或者交易习惯确定。司法实践中如果出现争议,人民法院会结合合同双方的意思表示及交易习惯综合认定“税后”的概念。


  (二)司法实践观点


  1.合同约定税后净收益,则由税款实际承担者承担全部税费。


  四川省成都市中级人民法院(2016)川01民终6204号《民事判决书》:对于国美公司关于2013年2月1日至今的租金应扣除相应税金的主张,本院认为,按照国美公司与吴秀萍、陈年丰之间租赁合同的约定,租金为税后租金且相应的税金由国美公司负担,因此,国美公司的该主张,因无事实依据,本院依法不予支持。


  2.约定了卖方“净得”款项或者没有明确约定税费承担条款,法院结合交易习惯,认为所有税费由买方承担。


  北京市昌平区人民法院(2018)京0114民初10930号《民事判决书》:按照房屋交易习惯,房屋交易过程中发生的税费一般由买方承担。再有,在合同附件七《房屋出售委托协议》中,明确约定出售方所得款项净得款不低于357万元。因此,郑红霞要求向其支付城市维护建设税等税费的请求本院予以支持。


  江苏省南通市中级人民法院(2019)苏06民终147号《民事判决书》:根据个人所得税相关法律、法规,个人所得税的纳税人固然应当是房屋出售方,但根据交易习惯,二手房买卖合同中广泛存在买卖双方对个人所得税实际承担人进行约定的情况,社会公众对“净得”概念亦有普遍认知,即由买房人承担所有的交易费用。


  四、律师建议


  合同是交易的起点,合同的约定一定程度了决定了交易涉及的税种、税率等,“包税”、“不含税”、“税后”等相关约定需要结合具体交易行为从税法的角度进行合同审查,进行明确的约定,避免约定不明导致的争议。在具体的合同审查中可以从税种、税率、纳税申报、发票开具、违约责任等各方面进行综合约定。


我要补充
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聊一聊对外支付合同的包税条款

随着国际化进程的加速,境内企业服务贸易对外支付的项目和次数越来越多。在跨境支付代扣代缴税款的过程中,企业的财务人员经常会被一个问题所说困扰,对外支付的税款如何计算?


  这里我们看一下规定,《国家税务总局关于非居民企业所得税源泉扣缴有关问题的公告》(国家税务总局2017年第37号公告)第六条明确,扣缴义务人与非居民企业签订与企业所得税法第三条第三款规定的所得有关的业务合同时,凡合同中约定由扣缴义务人实际承担应纳税款的,应将非居民企业取得的不含税所得换算为含税所得计算并解缴应扣税款。


  如果对外支付项目属于应纳增值税项目,《国家税务总局关于营业税改征增值税试点中非居民企业缴纳企业所得税有关问题的公告》(国家税务总局2013年第9号公告)规定,营业税改征增值税试点中的非居民企业,取得《中华人民共和国企业所得税法》第三条第三款规定的所得,在计算缴纳企业所得税时,应以不含增值税的收入全额作为应纳税所得额。


  也就是说,对外支付非居民企业所得税,首先必须换算成不含增值税收入但不得扣除应由非居民企业负担的所得税。因为这关系到计算缴纳税款的准确性。下面笔者就对外支付所涉及的不同合同条款的约定,分别举例说明:


  为了将问题说清楚,我们以企业对外支付100美元,扣缴义务发生之日的汇率为7.1,折合人民币710元来分别举例。假定增值税税款为6%,非居民企业所得税税率为10%,附加税费假设为增值税的10%。【根据《国家税务总局关于非居民企业所得税源泉扣缴有关问题的公告》(国家税务总局2017年第37号)规定:扣缴义务人扣缴企业所得税的,应当按照扣缴义务发生之日人民币汇率中间价折合成人民币,计算非居民企业应纳税所得额。扣缴义务发生之日为相关款项实际支付或者到期应支付之日。】


  1、合同约定由外方负担税款


  如果合同一般约定,外方承担全部税款,中方(扣缴义务人)只需将余下款项汇出。因为承担全部税款的缘故,那么外方实际得到的款项要比合同约定的要少,在计算过程中,只需将合同约定含税款项换算成不含税,该笔支出的税基为合同支付条款,具体举例如下:


  非居民企业所得税:710/1.06*0.1=66.98


  增值税:710/1.06*0.06=40.19


  城建和教育费附加:40.19*0.1=4.02


  实际汇出额 594.79


  2、外方不承担任何税款


  如果合同约定中方(扣缴义务人)需支付合同约定款项,外方不承担任何发生在中国国内的税款,合同约定款项即为净得价。该笔款项实际支付的金额其实为两部分,一部分为外方净得款项,另一部分为中方承担的实际应由外方负担的税款。具体举例如下:


  非居民企业所得税:710/(1-10%-6%*10%)*0.1=79.41


  增值税:710/(1-10%-6%*10%)*0.06=47.65


  城建和教育费附加:710/(1-10%-6%*10%)*0.1=4.77


  实际汇出额:710


  3、外方承担增值税,中方承担非居民企业所得税税款


  合同约定外方承担增值税,但不承担非居民企业所得税,中方(扣缴义务人)将只扣了增值税的税款缴税后汇出。外方得到的款项为合同约定的款项减去负担的增值税,非居民企业所得税由中方负担。


  非居民企业所得税:710/(1+6%-10%)*0.1=73.96


  增值税:710/(1+6%-10%)*0.06=44.37


  城建和教育费附加:44.37*0.1=4.44


  实际汇出额:665.63


  4、外方承担非居民企业所得税税款,中方(扣缴义务人)承担增值税


  合同约定外方承担非居民企业所得税,但不承担增值税,中方(扣缴义务人)需将只扣了非居民企业的税款缴税后汇出。外方得到的款项为合同约定的款项减去负担的非居民企业所得税,增值税由中方负担。


  非居民企业所得税:710/(1-6%*10%)*0.1=71.43


  增值税:710/(1-6%*10%)*0.06=42.86


  城建和教育费附加:42.86*0.1=4.29


  实际汇出额:710-71.43=638.57


  5、外方承担增值税,无非居民所得税项目


  合同约定外方承担增值税,合同不需要缴纳非居民企业所得税。合同含税价款换算成不含税后直接乘以税率,扣除其应该负担的增值税。


  增值税:710/1.06*0.06=40.19


  城建和教育费附加:40.19*0.1=4.02


  实际汇出额:669.81


  6、中方(扣缴义务人)承担增值税,无非居民所得税项目


  合同约定中方承担增值税,合同不需要缴纳非居民企业所得税。那么实际上该笔支付的税基应为合同约定支付款项加上增值税,具体举例如下:


  增值税: 710/(1-6%*10%)*0.06=42.86


  城建和教育费附加:42.86*0.1=4.29


  实际汇出:710


  7、外方承担非居民企业所得税(非增值税应税项目)


  合同约定外方承担非居民企业所得税,合同不需要缴纳增值税。那么实际上该笔支付的税基应为合同约定支付款项加上非居民企业所得税,具体举例如下:


  非居民企业所得税:710*0.1=71


  实际汇出额:639


  8、中方(扣缴义务人)承担非居民企业所得税(非增值税项目)


  合同约定中方承担非居民企业所得税,不需要缴纳增值税。那么实际上该笔支付的税基应为合同约定支付款项,具体举例如下:


  非居民企业所得税:710*0.1=71


  实际汇出额:710


  企业在换算过程中可参照上列情形进行计税依据的计算,并将计算过程在《扣缴企业所得税报告表》、《增值税代扣、代缴税款报告表》空白处列出,确保税款缴纳的正确。


竞拍罚没房产,买家“包税”?不见得

近年来,由于价格相对较低、不限购等原因,不少人开始青睐通过司法拍卖方式,竞拍罚没房产。其中,拍卖成交后,过户税费如何承担,是大家比较关心的问题。从受让方的角度,笔者建议,参拍前,务必仔细阅读拍卖公告,提前就税费事宜做好沟通,维护自身合法权益。


  案例


  7月30日,位于华中地区的甲省产权交易中心网站发布《财产转让信息披露公告》(以下简称《公告》)。《公告》显示,转让方甲省财政厅预算评审中心通过网络竞价方式,转让一商业住宅,该标的来源系地方中级人民法院执行案件涉及的强制执行罚没房产,转让底价1400余万元。《公告》明确,本次标的交易过户产生的税费按照当地税收政策执行,原产权持有人应缴纳的所有税费和受让方自身应承担的税费均由受让方承担。


  分析


  本案例属于典型的罚没房产转让,《公告》没有说明本次交易需要缴纳的具体税种、税率,但约定由受让方承担交易双方产生的所有税费。


  一般情形下的房产转让,转让方需要缴纳增值税、土地增值税、所得税、印花税,以及相应的城市建设维护税、教育费附加和地方教育附加(以下简称“附加税费”),受让方只需缴纳契税和印花税。如果原产权所有人是个人,则其转让住房无须缴纳土地增值税。罚没房产虽然是通过司法拍卖发生的转让,但是本质上还是属于房产转让,因此,转让方和受让方同样需要缴纳相应的税款。


  受让方需要就受让房产缴纳契税和印花税,这一点毋庸置疑。但转让方应当缴纳的增值税和附加税费、土地增值税、所得税和印花税,是否必须由受让方按照《公告》的约定承担,笔者认为,并不见得。


  笔者认为,《公告》要求受让方承担原产权持有人应缴纳的所有税费,违背了我国相关的规定。《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》(法释〔2016〕18号)第三十条规定,因网络司法拍卖本身形成的税费,应当依照相关法律、行政法规的规定,由相应主体承担;没有规定或者规定不明的,人民法院可以根据法律原则和案件实际情况确定税费承担的相关主体、数额。2020年9月2日,国家税务总局在对十三届全国人大三次会议第8471号建议的答复中也明确,“严格禁止在拍卖公告中要求买受人概括承担全部税费,以提升拍卖实效,更好地维护各方当事人合法权益”。目前,我国对于房产转让过程中的税费承担主体均有明确规定,并不是“没有规定或规定不明”,因此,罚没财物拍卖过程中涉及的税费,应由双方按法律、法规规定各自缴纳,而不应在竞买公告中对纳税义务主体进行变更,这不仅违背了税收法定原则,也会影响竞拍人竞拍的热情,反而不利于罚没房产的顺利拍卖。


  另外,即使《公告》有权要求受让方承担原产权持有人可能产生的税费,受让方仍然需要注意,罚没房产转让不同于一般房产转让,转让方并不需要缴纳所有的税费。《财政部 国家税务总局关于罚没物品征免增值税问题的通知》(财税字〔1995〕69号)规定,执罚部门和单位查处的属于一般商业部门经营的商品,具备拍卖条件的,由执罚部门或单位商同级财政部门同意后,公开拍卖。其拍卖收入作为罚没收入,由执罚部门和单位如数上缴财政,不予征收增值税。根据这一规定,罚没房产如果属于一般商业部门经营的房产,竞拍取得的收入不征收增值税,由于相应的附加税费均以增值税为计税基础,因此,罚没房产竞拍的收入也无须缴纳附加税费。不过,对于何为“一般商业部门经营的商品”,需要竞拍人在竞拍前,与有关部门进行充分的沟通。


  值得注意的是,对于罚没房产原产权所有人应当缴纳的土地增值税、所得税和印花税,目前并无相关的法律法规明确规定不予征税。《财政部关于印发〈罚没财物管理办法〉的通知》(财税〔2020〕54号)第二十八条规定,罚没物品处置收入,可以按扣除处置该罚没物品直接支出后的余额,作为罚没收入上缴。该公告第二十四条同时规定,罚没收入属于政府非税收入,应当按照国库集中收缴管理有关规定,全额上缴国库,纳入一般公共预算管理。据此,笔者认为,拍卖罚没房产取得的收入,也属于政府非税收入,应按照规定全额上缴国库,无须缴纳税款,进而也就无须缴纳土地增值税、所得税和印花税。换句话说,即使约定由受让方承担转让方可能产生的税费,受让方也“无税可包”。但在实践中,由于并无明确不予征收的规定,各地可能会存在不同的执行口径,竞拍人还需要提前进行沟通确认。


  建议


  目前,对于拍卖罚没特定财产所取得的收入,暂只有明确不予征收增值税的规定,其他的税款并没有明文规定是否征收,在竞拍罚没房产时,可能会产生争议。因此,为了维护自身合法权益,减少交易纷争,笔者建议,意向买受人在拍卖罚没财产之前,应与税务机关沟通,了解交易过程中可能产生的税种、税率、计税依据等信息,并积极与转让方或执行法官沟通,以避免承担不必要的税款。


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