国税发[2009]124号 国家税务总局关于印发《非居民享受税收协定待遇管理办法(试行)》的通知
发文时间:2009-08-24
文号:国税发[2009]124号
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失效提示:依据国家税务总局公告2015年第60号 国家税务总局关于发布《非居民纳税人享受税收协定待遇管理办法》的公告,本法规自2015年11月1日起全文废止。 

各省、自治区、直辖市和计划单列市国家税务局、地方税务局:

为了规范和加强非居民享受税收协定待遇的管理工作,税务总局制定了《非居民享受税收协定待遇管理办法(试行)》,现印发给你们,请遵照执行。


非居民享受税收协定待遇管理办法(试行)


  第一章 总 则

  第一条 为了规范和加强非居民享受税收协定待遇的管理,根据《中华人民共和国个人所得税法》及其实施条例、《中华人民共和国企业所得税法》及其实施条例、《中华人民共和国税收征收管理法》(以下称征管法)及其实施细则(以下统称国内税收法律规定)和中华人民共和国政府对外签署的避免双重征税协定(含与香港、澳门特别行政区签署的税收安排,以下统称税收协定)的有关规定,制定本办法。

  第二条 在中国发生纳税义务的非居民需要享受税收协定待遇的,适用本办法,税收协定国际运输条款规定的待遇除外。

  本办法所称税收协定待遇是指按照税收协定可以减轻或者免除按照国内税收法律规定应该履行的纳税义务。

  第三条 非居民需要享受税收协定待遇的,应按照本办法规定办理审批或备案手续。凡未办理审批或备案手续的,不得享受有关税收协定待遇。

  第四条 税务机关应为纳税人提供优质和高效服务,及时通过电话、面谈、网络、函件等多种方式解答有关非居民享受税收协定待遇的税务咨询。

  第五条 本办法所称非居民是指,按有关国内税收法律规定或税收协定不属于中国税收居民的纳税人(含非居民企业和非居民个人)。

  第六条 本办法所称主管税务机关是指,对非居民在中国的纳税义务,按税收法律规定负有征管职责的国家税务局或地方税务局。

  第二章 审批申请和备案报告

  第七条 非居民需要享受以下税收协定条款规定的税收协定待遇的,应向主管税务机关或者有权审批的税务机关提出享受税收协定待遇审批申请:

  (一)税收协定股息条款;

  (二)税收协定利息条款;

  (三)税收协定特许权使用费条款;

  (四)税收协定财产收益条款。

  第八条 本办法规定的有权审批的税务机关由省、自治区、直辖市和计划单列市税务机关(以下称省级税务机关)根据本地机构设置、人员配备和工作负荷等实际情况确定后及时公布,并报国家税务总局备案。

  第九条 在按本办法第十条规定提出非居民享受税收协定待遇审批申请时,纳税人应填报并提交以下资料:

  (一)《非居民享受税收协定待遇审批申请表》;

  (二)《非居民享受税收协定待遇身份信息报告表》;

  (三)由税收协定缔约对方主管当局在上一公历年度开始以后出具的税收居民身份证明;

  (四)与取得相关所得有关的产权书据、合同、协议、支付凭证等权属证明或者中介、公证机构出具的相关证明;

  (五)税务机关要求提供的与享受税收协定待遇有关的其他资料。

  在按前款规定提交资料时,非居民可免予提交已经向主管税务机关提交的资料,但应报告接受的主管税务机关名称和接受时间。

  第十条 同一非居民的同一项所得需要多次享受应提请审批的同一项税收协定待遇的,在首次办理享受税收协定待遇审批后的3个公历年度内(含本年度)可免予向同一主管税务机关就同一项所得重复提出审批申请。

  前款规定的同一项所得是指下列之一项所得:

  (一)持有在同一企业的同一项权益性投资所取得的股息;

  (二)持有同一债务人的同一项债权所取得的利息;

  (三)向同一人许可同一项权利所取得的特许权使用费。

  本条第一款所述同一项税收协定待遇是指同一税收协定的同一条款规定的税收协定待遇,不包括不同税收协定的相同条款或者相同税收协定的不同条款规定的税收协定待遇。

  第十一条 非居民需要享受以下税收协定条款规定的税收协定待遇的,在发生纳税义务之前或者申报相关纳税义务时,纳税人或者扣缴义务人应向主管税务机关备案:

  (一)税收协定常设机构以及营业利润条款;

  (二)税收协定独立个人劳务条款;

  (三)税收协定非独立个人劳务条款;

  (四)除本条第(一)至(三)项和本办法第七条所列税收协定条款以外的其他税收协定条款。

  第十二条 在按本办法第十一条规定备案时,纳税人应填报并提交以下资料:

  (一)《非居民享受税收协定待遇备案报告表》;

  (二)由税收协定缔约对方主管当局在上一公历年度开始以后出具的税收居民身份证明;

  (三)税务机关要求提供的与享受税收协定待遇有关的其他资料。

  在按前款规定提交资料时,纳税人或扣缴义务人可不再填报《非居民承包工程作业和提供劳务税收管理暂行办法》(国家税务总局令第19号)第十三条第一款第(四)项规定的《非居民企业承包工程作业和提供劳务享受税收协定待遇报告表》以及其他已经向主管税务机关提交的资料。

  第十三条 非居民发生的纳税义务按国内税收法律规定实行源泉扣缴的,在按本办法第七条规定备案时,纳税人应向扣缴义务人提交按本办法第八条规定应该填报、提交的资料,由扣缴义务人作为扣缴报告的附报资料,向主管税务机关备案。

  第三章 审批与执行

  第十四条 税务机关在接受非居民享受税收协定待遇审批申请后,应分别情况进行以下处理:

  (一)主管税务机关不是有权审批的税务机关但接受非居民享受税收协定待遇审批申请的,由主管税务机关按照有权审批的税务机关的规定直接上报或层报有权审批的税务机关。

  (二)有权审批的税务机关可以要求或委托下级税务机关调查核实有关的情况;

  (三)对按本办法第十五条规定不予受理的审批申请,有权审批的税务机关应当及时书面告知申请人不予受理决定及理由;

  (四)审批申请及提供的有关资料存在不准确、不齐全等不能满足审批需要情形的,有权审批的税务机关应当告知并允许申请人更正或补正。

  第十五条 属于以下情形之一的,有权审批的税务机关可不予受理非居民享受税收协定待遇审批申请:

  (一)按国内税收法律规定不构成纳税义务的所得事项;

  (二)申请享受的税收协定待遇不属于本办法第七条规定的应该审批的范围;

  (三)提出审批申请的时间已经超过了按本办法第二十一条和第二十八条规定可以追补享受税收协定待遇的时限;

  (四)未按照本办法规定提供与享受税收协定待遇有关的资料,或者提供的资料不符合要求,且在有权审批的税务机关通知更正或补正后90日内仍不补正或更正,又无正当理由的;

  (五)其他不应受理的情形。

  第十六条 在有权审批的税务机关或者主管税务机关接受非居民享受税收协定待遇申请之日起的下列时间内,有权审批的税务机关应做出审批决定(包括不予受理决定),并书面通知申请人审批结果;做出不予享受税收协定待遇或者按本办法第十七条规定暂不享受税收协定待遇决定的,应说明理由:

  (一)由县、区级及以下税务机关负责审批的,为20个工作日;

  (二)由地、市级税务机关负责审批的,为30个工作日;

  (三)由省级税务机关负责审批的,为40个工作日。

  在前款规定期限内不能做出决定的,经有权审批的税务机关负责人批准,可以延长10个工作日,并将延长期限的理由告知申请人。

  有权审批的税务机关在本条前两款规定的时限内未书面通知申请人审批结果的,视同有权审批的税务机关已做出准予非居民享受税收协定待遇的审批。

  第十七条 在审查非居民享受税收协定待遇审批申请时,有权审批的税务机关发现不能准确判定非居民是否可以享受有关税收协定待遇的,应书面通知申请人暂不执行有关税收协定待遇及理由,并将有关情况向上级税务机关报告;需要启动相互协商或情报交换程序的,应同时按有关规定启动相应程序。

  处理前款所述上报情况的各级税务机关应在本办法第十六条规定的工作时限内做出处理决定并直接或逐级通知有权审批的税务机关;或者完成再上报程序,直至层报国家税务总局。

  第十八条 在取得准予享受税收协定待遇审批后,纳税人或者扣缴义务人可在申报纳税时按照审批决定执行,但应填报《非居民享受税收协定待遇执行情况报告表》,向主管税务机关报告实际执行情况。

  第四章 后续管理

  第十九条 非居民已经按照本办法第二章和第三章规定完成备案或审批程序,并已实际享受税收协定待遇的,纳税人、扣缴义务人和税务机关应按本章规定继续做好非居民享受税收协定待遇后续管理工作。

  第二十条 纳税人或者扣缴义务人按照本办法规定已报告的信息发生变化的,应分别以下情况处理:

  (一)发生变化的信息不影响非居民继续享受相关税收协定待遇的,可继续享受或执行相关税收协定待遇;

  (二)发生变化的信息导致非居民改变享受相关税收协定待遇的,应重新按本办法规定办理备案或审批手续;

  (三)发生变化的信息导致非居民不应继续享受相关税收协定待遇的,应自发生变化之日起立即停止享受或执行相关税收协定待遇,并按国内税收法律规定申报纳税或执行扣缴义务。

  第二十一条 在中国发生纳税义务的非居民可享受但未曾享受税收协定待遇,且因未享受该本可享受的税收协定待遇而多缴税款的,可自结算缴纳该多缴税款之日起三年内向主管税务机关提出追补享受税收协定待遇的申请,在按本办法规定补办备案或审批手续,并经主管税务机关核准后追补享受税收协定待遇,退还多缴的税款;超过前述规定时限的申请,主管税务机关不予受理。

  按前款规定取得的退税款属于征管法实施细则第七十八条第二款规定的减免退税,不退还利息。

  第二十二条 纳税人或者扣缴义务人已经享受或者执行了有关税收协定待遇的,应该取得并保管与非居民享受税收协定待遇有关的凭证、资料,保管期限不得短于10年。

  第二十三条 主管税务机关应收集和保管与非居民享受税收协定待遇审批、备案以及执行情况有关的信息,确保有关数据完整和准确,并建立与反避税调查、税收情报交换、税务检查和相互协商等国际税收管理程序间信息共享和互动的动态管理监控机制。

  各级税务机关应做好所负责辖区内非居民享受税收协定待遇情况汇总统计工作,按年向上级税务机关填报《非居民享受税收协定待遇执行情况汇总表》。

  第二十四条 税务机关应通过审核评税、纳税检查、执法检查等征管或监督环节,根据执行税收协定风险,每年定期或不定期地从非居民已享受税收协定待遇(含备案类和审批类)中随机选取一定数量的样本进行审核、复核或复查,审核、复核或复查内容包括:

  (一)非居民是否符合享受税收协定待遇的条件,是否以隐瞒有关情况或者提供虚假材料等手段骗取税收协定待遇;

  (二)非居民享受税收协定待遇的条件发生变化的,是否按照规定进行了正确的税务处理;

  (三)是否存在未经税务机关审批或备案自行享受协定待遇的情况;

  (四)有权审批的税务机关是否正确履行了本办法规定的审批职责,审批决定是否恰当;

  (五)是否存在其它未正确执行本规定的情况。

  第二十五条 在审查非居民已享受税收协定待遇情况时,主管税务机关发现报告责任人未履行或未全部履行本办法规定的报告义务;或者需要报告责任人在其已提供资料以外补充提供与非居民享受税收协定待遇有关的其他资料的,可限期要求报告责任人提供相关资料。

  本办法规定的报告责任人包括按有关规定应向税务机关报告信息或提供资料的纳税人、扣缴义务人或其他相关责任人。

  第二十六条 在处理非居民享受税收协定待遇的各项工作中,税务机关之间(含国家税务机关与地方税务机关之间以及跨地税务机关之间)应相互支持和协助,努力实现信息共享。

  有关非居民享受税收协定待遇的信息管理涉及多个主管税务机关或有权审批的税务机关的,各税务机关可要求其他相关税务机关协助查证信息;被要求的税务机关应自接到协助查证要求之日起20日内回复办理情况。

  不同主管税务机关或有权审批的税务机关涉及同一非居民享受税收协定待遇同一事项的处理,应力求协调一致;不能协调一致的,报共同的上级税务机关裁定。

  第二十七条 主管税务机关发现非居民已享受税收协定待遇但存在以下情形之一的,应做出不予非居民享受税收协定待遇的处理决定:

  (一)未按本办法规定提出审批申请,或者虽已提出审批申请但有权审批的税务机关未做出或未被视同做出准予非居民享受税收协定待遇决定,且经主管税务机关限期改正但仍未改正,又无正当理由的;

  (二)未按本办法规定办理备案报告,且经主管税务机关限期改正但仍未改正,又无正当理由的;

  (三)未按本办法规定提供相关资料,且经主管税务机关限期改正但仍未改正,又无正当理由的;

  (四)未在主管税务机关要求的限期内补充提供有关资料,又无正当理由的;

  (五)因情况变化应停止享受税收协定待遇但未按本办法第二十条第(三)项规定立即停止享受相关税收协定待遇的;

  (六)经调查核实不应享受相关税收协定待遇的其他情形。

  第二十八条 属于本办法第二十七条第(一)项至第(四)项情形的非居民可自结算缴纳补征税款之日起三年内向主管税务机关提出追补享受税收协定待遇的申请,并按照主管税务机关要求改正违反本办法的行为,经税务机关核实确可以享受有关税收协定待遇后追补享受相关税收协定待遇,退还补征税款,但不退还相关滞纳金、罚款和利息。

  第二十九条 纳税人提请税务主管当局相互协商的,按照税收协定相互协商程序条款及其有关规定执行,可不受本办法第二十一条和第二十八条规定的时间限制。

  第三十条 在审查非居民已享受税收协定待遇情况或追补享受税收协定待遇申请时,主管税务机关发现不能准确判定非居民是否可以享受相关税收协定待遇的,应将有关情况向上级税务机关报告;需要启动相互协商或情报交换程序的,应同时按有关规定启动相应程序;决定暂不退税,或者要求纳税人或扣缴义务人暂不享受或执行税收协定待遇,或者按有关规定提供纳税担保的,应将处理决定及理由书面通知纳税人或扣缴义务人。

  第三十一条 各级税务机关应将非居民享受税收协定待遇管理工作纳入岗位责任制考核体系,根据税收行政执法责任追究制度,补充完善以下内容:

  (一)建立健全跟踪反馈制度。税务机关应当定期或不定期对非居民享受税收协定待遇审批或备案工作情况进行跟踪与反馈,适时完善工作机制。

  (二)建立档案评查制度。各级税务机关应当建立、健全反映非居民享受税收协定待遇过程和结果的档案,妥善保管各类档案资料,上级税务机关应定期对档案资料进行评查。

  (三)建立层级监督制度。上级税务机关应建立经常性的监督制度,加强对下级税务机关执行税收协定情况的监督,不断提高执行税收协定的准确度。

  第五章 法律责任

  第三十二条 主管税务机关发现非居民已享受的税收协定待遇存在以下情形之一的,按征管法第六十二条规定处理:

  (一)未按本办法规定提出审批申请;或者虽已提出审批申请但有权审批的税务机关未做出或未被视同做出准予非居民享受税收协定待遇决定的;

  (二)未按本办法规定办理备案报告的;

  (三)未按本办法规定或者主管税务机关要求提供相关资料的。

  第三十三条 按本办法规定应填报或提交的资料与同一报告责任人以前已经向同一主管税务机关填报或提交的资料相同的,该同一报告责任人可免予重复填报或提交相关资料。

  第三十四条 主管税务机关在执行本办法第二十七条规定时,对纳税人和扣缴义务人分别以下情形处理:

  (一)对按国内税收法律规定应实行自行申报纳税的,按照征管法有关规定向纳税人补征税款,加收滞纳金。其中纳税人伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿、记账凭证,或者在账簿上多列支出或者不列、少列收入,或者经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报,构成不当享受税收协定待遇而不缴或者少缴应纳税款的,按照征管法第六十三条第一款规定处罚;

  (二)对按国内税收法律规定应实行源泉扣缴的,按照征管法有关规定向纳税人补征税款;对扣缴义务人按照征管法第六十九条规定处理。

  第三十五条 税务机关应按本办法规定及时办理非居民享受税收协定待遇相关事项。因税务机关责任造成处理错误的,应按征管法和税收执法责任制的有关规定追究责任。

  下列时间不计入税务机关按本办法规定处理有关事项所占用的工作时间:

  (一)纳税人或扣缴义务人按要求补充提供资料的时间;

  (二)与协定缔约对方主管当局进行情报交换或相互协商的时间。

  第三十六条 非居民享受税收协定待遇审批是对纳税人或者扣缴义务人提供的资料与税收协定规定条件的相关性进行的审核,不改变纳税人或者扣缴义务人真实申报责任。

  第三十七条 有权审批的税务机关因纳税人或扣缴义务人提供虚假的信息资料做出准予享受税收协定待遇审批决定的,有权审批的税务机关或其上级税务机关经核实后有权撤销原审批决定,并分别以下情形处理:

  (一)纳税人或者扣缴义务人尚未执行原审批决定,但非居民仍需享受相关税收协定待遇的,可要求其重新办理审批手续。

  (二)纳税人或者扣缴义务人已经执行原审批决定,但根据核实的情况不能认定非居民不应享受相关税收协定待遇的,按照本办法第三十二条规定处理,并责令限期重新办理审批手续;

  (三)纳税人或者扣缴义务人已经执行原审批决定,且根据核实的情况能够认定非居民不能享受相关税收协定待遇的,按本办法第二十七条和第三十四条规定处理。

  第三十八条 因税务机关审批不当造成非居民不应享受而实际享受税收协定待遇的,除因纳税人或扣缴义务人提供虚假信息资料所致情形外,按照征管法第五十二条第一款规定处理。

  第三十九条 纳税人或者扣缴义务人违反本办法规定的行为被认定为违反国内税收法律规定的行为,并按国内税收法律规定已作追究责任处理的,不再按本办法规定重复追究责任。

  第四十条 纳税人或者扣缴义务人对主管税务机关或有权审批的税务机关做出涉及本规定的各种处理决定不服的,可以按照有关规定陈述理由、申辩意见、要求听证、提起行政复议或者诉讼。

  第六章 附 则

  第四十一条 非居民可以委托代理人办理按本办法规定应由其办理的事项;代理人在代为办理非居民的委托事项时,应出具非居民的书面授权委托书。

  第四十二条 纳税人或者扣缴义务人可以复印件向税务机关提交按本办法规定应该提交的凭证或者证明,但应标注原件存放处,加盖报告责任人印章,并按税务机关要求报验原件。

  第四十三条 按本办法规定填报或提交的资料应采用中文文本。相关资料原件为外文文本且税务机关根据有关规定要求翻译成中文文本的,报告责任人应按照税务机关的要求翻译成中文文本。

  第四十四条 税收协定或国家税务总局与协定缔约对方税务主管当局通过相互协商形成的有关执行税收协定的协议与本办法规定不同的,按税收协定或协议执行。

  第四十五条 本办法自2009年10月1日起执行,《国家税务总局关于修改〈外国居民享受避免双重征税协定待遇申请表〉的通知》(国税函发[1995]89号)同时废止。

  需要享受税收协定待遇的纳税义务发生在2009年10月1日之后(含当日)的,一律按本办法执行;在2009年10月1日之前发生的纳税义务在2009年10月1日之后需要追补享受税收协定待遇的,也应按本办法规定执行。

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  01、实务观察:不构成虚开专票罪,按照非法出售专票罪论处

  本文收集了《解释》出台后以非法出售专票罪定罪的部分案例,可以看出实务中开始将不构成虚开专票罪的行为以非法出售专票罪论处,具体如下:

  (一)(2024)湘1226刑初38号:虚增价格、虚构交易被判非法出售专票罪

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  (二)(2023)沪0117刑初1229号:虚开劳务专票被判非法出售专票罪

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  法律分析:本案裁判认为“被告人傅某某与王某某商议虚开发票时被告人傅某某对王某某是否将虚开的发票拿去抵扣税款不知情。”,与案例二一样,在难以证明开票方共同犯罪故意,案件难以达到虚开专票罪证明标准的情况下,以非法出售专票罪论处。

  (四)小结:不构成虚开专票罪的案件,改判非法出售罪是否合理合法?

  以上三起案件都将不构成虚开专票罪的案件以非法出售专票罪论处,其裁判文书均未对非法出售专票罪和虚开专票罪进行明确界分,产生了一些混乱。从部分表述可以看出,裁判思路总体遵循最高法文章的观点,因此本文接下来对最高法文章的有关观点予以评析。

  02、法理剖析:构成要件含义不明,非法出售专票罪或成“口袋罪”

  (一)最高法文章观点下两罪的界分标准

  过去,实践中多认为出售空白发票为非法出售专票罪,开具与真实交易不符的专票则为虚开专票罪,两罪界分比较明确,这一点在往期文章中有详细论述,不再展开。最高法法官发布的《“两高”<关于办理危害税收征管刑事案件适用法律若干问题的解释>的理解与适用》(下称《理解与适用》)重新论述了两罪的构成要件,将非法出售专票罪激活,两罪的界分变得模糊。

  根据《理解与适用》的论述,虚开专票罪的构成要件,一是行为手段上需要利用增值税的抵扣功能,二是有骗抵税款的目的或者造成税款损失的结果。而对非法出售专票罪的论述为:“对于开票方来说,如不能证明其与受票方存在共同故意,其收取‘开票费’‘税点’后为他人开票的行为,本质上是把增值税专用发票当作商品出售,是非法出售增值税专用发票行为”。结合非法出售专票罪的保护法益和以上论述,可以看出最高法认为非法出售专票罪的构成要件仅为“将专票当做商品出售”的行为,是纯粹的行为犯。从构成要件来看,虚开专票罪的构成要件囊括了非法出售的构成要件,因此两罪的界分产生混乱。

  (二)最高院观点的理论问题

  1. 造成刑法体系混乱

  非法出售专票罪的构成要件为“将专票当做商品出售”的行为,从字面含义上将虚开专票罪的行为纳入到非法出售专票罪的行为要件之中,因此只要具备虚开专票的行为,则可能构成非法出售专票罪,其入罪标准较低。相较于非法出售专票罪,虚开专票罪则需要满足更为严苛的目的或结果要件,但二者的法定刑却一致。从法理上来说,更为严厉的刑责应当匹配严苛入罪标准,才能满足罪责刑相适应的原则,对构成要件和入罪门槛有着明显层次区分的两罪适用同样法定刑,必然造成刑法体系的混乱。

  2. 违背“限缩犯罪圈”的立法目的

  一方面,《解释》以及《理解与适用》对虚开专票罪有明显的限缩倾向,认为“(虚开专票罪的)“行为犯说”入罪门槛低,与该罪的法定刑配置不协调,饱受争议,对本罪进行限缩解释成为共识”,将单纯的虚开行为从虚开专票罪中剔除;另一方面,又将虚开行为纳入到非法出售专票罪中规制,由于非法出售专票罪的刑事责任与虚开专票罪一致,实际上使得罪责行不相适应的问题更加突出,完全违背了《解释》的立法初衷,可能导致非法出售专票罪架空虚开专票罪。

  同时,《理解与适用》的本意是对“空壳公司”“来者不拒型”的开票行为从严打击,但从实践中看,部分裁判案例中的被告人并非空壳公司、仅对一家企业虚开专票等,也被定性为非法出售专票罪,明显偏离《理解与适用》的原意,导致打击范围过广,将对实体经济造成一定负面影响。

  03、平台企业合规形势严峻,刑事风险攀升

  (一)检察机关举证责任降低,平台企业更加容易构成犯罪

  对于为何要用非法出售专票罪来规制虚开行为,《理解与适用》中给出的部分理由是考虑到对虚开主观故意取证困难,因此通过非法出售专票罪这一行为犯来降低检察机关的取证、认定难度。《理解与适用》中提到,“只需要有开票方收取对方钱款而将增值税专用当做商品开给对方的证据即可认定,有利于对此类犯罪的指控。”这意味着,此前检察机关需举证平台企业有和受票企业通过虚开发票骗抵国家税款的共谋以及造成税款损失的具体数额,而现在可能只需举证资金有回流,即可构成与虚开专票罪同等量刑的非法出售专票罪。本文认为《理解与适用》中的理由有失偏颇,刑法具有谦抑性,由检察机关负有举证责任是保障公民权利、防止公权倾轧的基本手段,解决实践困难应当从深入理论研究、提高技术手段等方面入手,不应当通过降低构罪门槛来减轻检察机关举证负担。

  《理解与适用》中重点提及空壳企业以及通过网络交易进行“来者不拒”开票的企业需要从严打击。平台企业往往提供无形服务,以网络货运平台企业为例,进行无车承运人模式的平台没有自己的运输车队,一旦被稽查则容易被判定为空壳企业。另外,平台企业辐射范围广、受票企业多,对客户提供资料的审核难度大,一旦难以提供充分的资料证明尽到充分的审核义务以及客户业务真实,容易被判定为“来者不拒型”企业。因此,平台企业相较于其他企业面临更大的刑事风险。

  (二)非法出售专票罪的重罪门槛更低,平台企业更容易构成重罪

  《解释》第十四条、第十五条规定,非法出售增值税专用发票票面税额五百万元以上或者五百份以上且票面税额三百万元以上,满足任一条件,即达到十年以上量刑标准,相较于虚开专票罪多了“五百份以上且票面税额三百万元以上”的条件。平台企业的下游受票企业广,开具发票数量多,即使总税额未达500万,也可能被判十年以上刑期。

  (三)虚开专票罪出罪条款可能被架空,平台企业更难出罪

  《解释》第十条第二款专门规定了虚开专票罪的出罪条件,实践中出现不少案例因此获无罪判决。但是从上文可知,对平台企业相对其他企业更容易以非法出售专票罪定性,而非法出售专票罪并没有出罪条款,抗辩理由更少,相同情况下平台企业可能面临不同判决,风险更高。

  04、改判非法出售专票未能解决受票企业的进项与成本问题,双重征税风险反而增加

  实践中,有的法院考虑到平台企业的交易对手太多,判处虚开专票罪可能导致牵连企业过广,因此部分案件改判了非法出售专票罪,但这一做法在实践中并未取得预想的结果,受票企业进项与成本的问题并未解决。例如,浙江沈氏省心物流案二审判决后,仍有大批受票企业被税务机关要求调整进项和补税,部分税务机关认为无论上游企业被定什么罪,法院裁判都表明其获得的发票没有对应实际经营业务,不影响税务上的虚开定性,还有部分税务机关认为无论法院如何判决,只要上游税务机关对上游企业发票的虚开定性未变,则仍然属于虚开,适用行政法层面对虚开发票的规定。如此一来,无论上游开票企业是以虚开专票罪还是非法出售专票罪定罪处罚,下游企业都面临进项转出、调整所得税的问题。

  更进一步,改判的做法可能会引发反效果。如上所述,平台企业容易被定性为“空壳企业”“来者不拒型”企业,被纳入入罪门槛更低的非法出售专票罪,使得下游企业反而更加容易受到牵连。部分案件中,被定出售虚开专票罪的上游企业开具的发票被一刀切地全部认定为虚开的发票,确有真实业务的下游企业,在向平台企业支付了含税价款后,仍不能抵扣进项,进行成本列支,面临增值税和企业所得税的双重征税压力,对企业现金流带来挑战。

  05、结论:存在真实业务的代开、补开发票行为不构成虚开专票罪或者非法出售专票罪

  本文认为,在有真实业务发生的情况下,作为开票方的平台企业不具有骗抵国家税款目的、未造成国家税款损失,仅实施了补开、代开发票的行为,不应以虚开专票罪论处,更不应以非法出售专票罪论处:

  就虚开专票而言,虽然平台企业可能存在一些不规范的操作,但只要这些行为基于真实业务,即资金支付真实,且最终确保了增值税的正确缴纳,没有造成国家税款的实际损失,那么不构成虚开增值税专用发票罪。

  就非法出售专票罪而言,一方面上述情形并非出售空白发票,与非法出售专票罪的立法原意不符;另一方面,此种内涵改造对法条进行了不当扩张,让办案机关规避了论证“骗抵国家税款目的”“造成国家税款被骗损失”的证明义务,将查不清的案件径直以非法出售专票罪论处,破坏了原有刑法体系。即使《理解与适用》要进行立法内涵的创新,也应该对非法出售专票罪进行限缩,不应扩张到真实业务代开、补开行为。

  本文认为,真实代开行为的社会危害性轻,且系部分行业实践的现实原因所致,追究开票方的行政责任即可。若确要追究刑事责任,也应当按照虚开发票罪来追究。首先,从罪状上说,相较于非法出售行为,真实代开行为更符合虚开的特征;其次,虚开发票罪本身就是为补足虚开专票罪难以规制的虚开行为而打上的补丁,真实代开行为没有滥用增值税发票的抵扣权,也没有造成国家税款损失,在不符合虚开专票罪的情况下应该落入虚开发票罪的规制范畴,符合虚开发票罪的立法原意,也维持了刑法体系的严谨性。

  随着对虚开行为的打击越来越严,平台企业成为重点监管对象,多地爆发平台企业特大虚开案件。广大平台企业应尽到应有的审核监管义务,加强合规建设,注重证据留存,在受到税务稽查时充分论证业务真实以及履行了监管义务。面对实践中出现的一些司法新动向和可能升高的风险,平台企业可以及时和专业人士沟通,及时聘请律师介入,对指控进行合理抗辩,防止风险升级,保护自身权益。


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