骗取国家出口退税罪的定罪、量刑标准及疑难问题分析
发文时间:2020-09-29
作者:杨发勇
来源:税屋
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一、骗取出口退税罪的立法背景


  我国的出口退税制度发展可分为四个阶段:改革开庭前的进出口税收制度,改革开庭后的进出口税收制度,1994年税制改革后的出口退税制度,2003年的出口退税机制改革。特别是改革开放后,一些商品进口失控,国内生产受到冲击,一些出口商品亏损严重,财政部根据新情况试行进口征税、出口减免税的政策。


  1985年至1992年期间,国家在通过减免退税政策鼓励出口,建立了比较完整系统的进出税收制度,广大出口企业享受了巨大的改革红利。但是,面对巨大的经济利益,不少企业铤而走险,采取假报出口等欺骗手段,骗取国家出口退税款,造成国家税款重大损失。面对越来越猖獗的骗税犯罪活动,1992年9月4日第七届全国人民代表大会常务委员会通过了《关于惩治偷税、抗税犯罪的补充规定》(主席令第六十一号),至此,骗取出口退税罪自此正式登上我国刑事立法的历史舞台。


  二、骗取出口退税罪的定罪标准


  骗取出口退税罪,是指行为人故意违反税收法律法规,采取假报出口或其他欺骗手段,骗取国家出口退税款,数额较大的行为。构成骗取出口退税罪,需要符合以下四个犯罪构成要件:


  (一)主体要件


  按照现行有效的法律规定,骗取出口退税罪的主体为一般主体,既包括企事业单位,又包括自然人。其中企事业单位是指具有出口退税权的企事业单位,自然人是指达到刑事责任年龄、具备刑事责任能力的自然人。


  (二)客体要件


  骗取出口退税罪侵犯的客体为复杂客体,既包括国家的出口退税管理制度,又包括国家税款的财产所有权。


  (三)主观方面


  骗取出口退税罪的主观方面表现为直接故意,间接故意和过失并不构成本罪。实践中,企业时常会因为疏忽大意等非直接故意而造成计算错误,导致多申请退税款,这种情况不能认定行为人构成本罪,由税务机关责令企业退还已退税款等税务处理即可。


  (四)客观方面


  骗取出口退税罪的客观方面主要表现为行为人以假报出口或者其他欺骗手段骗取国家出口退税款,且数额较大。依据最高人民法院的司法解释,其中“假报出口”、“其他欺骗手段”、“数额较大”的定义如下:


  1、假报出口,是指以虚构已税货物出口事实为目的,具有下列情形之一的行为:


  (1)伪造或者签订虚假的买卖合同;


  (2)以伪造、变造或者其他非法手段取得出口货物报关单、出口收汇核销单、出口货物专用缴款书等有关出口退税单据、凭证;


  (3)虚开、伪造、非法购买增值税专用发票或者其他可以用于出口退税的发票;


  (4)其他虚构已税货物出口事实的行为。


  2、其他欺骗手段,是指具备下列情形之一:


  (1)骗取出口货物退税资格的;


  (2)将未纳税或者免税货物作为已税货物出口的;


  (3)虽有货物出口,但虚构该出口货物的品名、数量、单价等要素,骗取未实际纳税部分出口退税款的;


  (4)以其他手段骗取出口退税款的。


  3、数额较大,是指骗取国家出口退税款5万元以上。


  只有符合上述标准的行为,才能构成骗取出口退税罪。


  三、骗取出口退税罪的量刑标准


  依据《刑法》及《最高人民法院关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的相关规定,骗取出口退税罪的刑期分为三档,具体的量刑标准分别为:


  1、骗取国家出口退税款5万元以上50万元以下的,处五年以下有期徒刑或者拘役;


  2、骗取国家出口退税款50万元以上250万元以下的,或造成国家税款损失30万元以上并且在第一审判决宣告前无法追回的,或因骗取国家出口退税行为受过行政处罚且两年内又骗取国家出口退税款数额在30万元以上的,或具有情节严重的其他情形的,处五年以上十年以下有期徒刑;


  3、骗取国家出口退税款250万元以上的,或造成国家税款损失150万元以上并且在第一审判决宣告前无法追回的,或因骗取国家出口退税行为受过行政处罚且两年内又骗取国家出口退税款数额在150万元以上的,或具有情节特别严重的其他情形的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑;


  4、构成骗取出口退税罪的,应并处骗取税款一倍以上五倍以下罚金,或者没收财产。


  四、骗取出口退税罪的疑难问题分析


  刑法第二百零四条第二款规定:“纳税人缴纳税款后,采取前款规定的欺骗方法,骗取所缴纳的税款的,依照本法第二百零一条的规定定罪处罚;骗取税款超过所缴纳的税款部分,依照前款的规定处罚。”也就意味着,纳税人缴纳税款后,采取假报出口或其他欺骗手段骗取所缴纳的税款的,依照偷税罪定罪处罚;骗取税款超过所缴纳的税款部分,依照骗取出口退税罪的规定处罚。


  针对这一条款的规定,学界争议较大,主要集中在:税后骗税行为应当构成逃税罪还是骗取出口退税罪?行为人所骗取的税款超过所缴纳税款部分的,应当实行数罪并罚还是按照想象竞合犯从一重处罚?


  有一些学者对这一规定的合理性提出质疑,质疑者的观点及理由各不相同。据王佩芬介绍,主要观点有:(1)行为人缴纳税款后又骗取出口退税的行为,应构成想象竞合犯,应择一重罪处断,而不应当实行数罪并罚。(2)该立法规定对超过部分以本罪论,与偷税罪数罪并罚, 理论上还是可以解释通的,但行为实施一个行为,却对其实行数罪并罚是违背刑法中的罪数理论的。(3)违反刑法中的禁止分割原则,将本应作一次性评价的行为作多次评价;违背罪刑相适应原则,易导致行为人罪责的不当加重或不当减轻,既不科学也不合理,亟待立法上的修改或进行司法解释。(4)该规定违反了罪数论的基本原理与犯罪构成理论。骗取出口退税的行为只是一个行为,一个结果,只可能符合一个犯罪构成。不能人为地把一个行为分割成两个行为,把一个结果分割为两个结果。把骗取的款项分成两部分,就会造成对同一犯罪行为,人为地分成了两个罪,实行数罪并罚,显然是不符合数罪并罚理论的,这是对一个犯罪行为的重复评价。另外,比较偷税罪与骗取出口退税罪的犯罪构成,可以发现两种犯罪构成迥然相异,这一规定违背了偷税罪和骗取出口退税罪的本质,混淆了两罪的界限,因此该款规定既不科学也不合理,实有画蛇添足之嫌。


  但也有一些学者持赞同意见,认为该条款的立法规定科学、合理,真正体现了罪刑均衡: 该款规定是在充分听取学者和实践部门的意见后,对原《关于惩治偷税、抗税犯罪的补充规定》做出的修改,改变了原来以诈骗罪论处带来的种种不协调状况。因为纳税人纳税后只要所骗退税未超过所缴纳的部分,其实质就是应多缴而少缴或不缴,与偷税罪无异,都是使应纳税非法减少。纳税人此时的犯罪目的不是为了骗取出口退税,而是为了弥补该纳税人因缴纳税款而造成的损失,是变相逃避纳税义务,这与实质意义上的骗取出口退税罪不可等量齐观。偷税罪与骗取出口退税罪相比,在量刑上要轻得多,因此对其实行两罪并罚是合理的。


  其实,对于《刑法》第204条第二款规定的立法思路,全国人大法工委刑法室在《中华人民共和国刑法条文说明、立法理由及相关规定》中已经进行了说明:在实际发生的案件中,这类情况的骗税人往往超过其所缴纳的税额骗取退税。为了区别情况,真正做到罪刑相当,本条第二款规定,依据刑法第201条的规定定罪处罚,即按照逃税罪的规定处罚,骗取税款超过所缴纳的税款部分,依照第204条第一款关于骗税罪的规定处罚。这是考虑到骗取自己所缴纳的税款,实际上等于没有缴纳,性质与逃税差不多。而超过所缴纳的税款骗取税款,其所骗取的超过所缴纳的税款部分,实际是国家金库中的财产,将这部分财产占为已有的,与第一款规定的骗取国家出口退税罪的性质是一样的。


  笔者认为,虽然学界对于《刑法》第204条第二款规定的合理性与不合理性观点不一,但律师属于法律实务工作者,所以,在具体骗取出口退税罪案件的辩护工作中,如果案涉企业存在“缴纳税款后又骗取出口退税”情形,就应当梳理清楚属于已缴纳的税款的部分,以事实为依据,以法律为准绳,最大程度实现良好的辩护效果,实现罪责刑相一致,维护企业家的合法权益。


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一份标准的资产重组适用不征税政策+特殊性税务处理案例

2024年6月13日,山东宏创铝业控股股份有限公司(股票代码:002379,股票简称:宏创控股)发布了《关于向全资子公司划转部分资产并增资的公告》,主要内容如下:

  一、资产划转情况概述

  随着企业的业务发展,为提高经营管理效率,进一步优化公司内部资源和资产结构,公司拟对现有资产及资源进行整合,将公司冷轧业务相关的资产及负债划转至公司全资子公司滨州鸿博铝业科技有限公司(以下简称“鸿博铝业”),并以划转的净资产对鸿博铝业进行增资。

  二、划转双方的基本情况

  1. 划出方:山东宏创铝业控股股份有限公司

  2.划入方:滨州鸿博铝业科技有限公司

  3. 双方关系:鸿博铝业为宏创控股的全资子公司,宏创控股直接持有其100%股权。

  三、本次资产划转方案

  (一)资产划转范围及基准日

  本次划转拟以2023年12月31日为基准日,将现有冷轧业务涉及的相关资产、负债按照账面净值划转至鸿博铝业,同时公司拟根据实际情况将与冷轧业务相关的资质、合同及其他相关权利与义务一并转移至鸿博铝业。青岛德铭资产评估有限公司以2023年12月31日为基准日,采用资产基础法进行评估,于2024年6月7日出具了[2024]德铭评字第057号《山东宏创铝业控股股份有限公司拟增资涉及的冷轧业务相关资产和负债价值资产评估报告》,截止2023年12月31日,公司冷轧业务相关净资产在评估基准日的评估值为63,644.61万元,较其账面值57,863.00万元,增值5,781.61万元,增值率9.99%。具体情况如下:

1.png


  截至2023年12月31日,本次划转的资产总计62,376.61万元,其中负债4,513.61万元,净资产57,863.00万元。划转基准日至实际划转日期间发生的资产、负债变动,公司将根据实际情况进行调整,最终划转的资产、负债以划转实施结果为准。预计划转净资产不超过57,863.00万元,其中20,000.00万元增加鸿博铝业的注册资本,其余转入鸿博铝业的资本公积。

  本次划转资产权属清晰,本次划转资产不存在抵押、质押或者其他第三人权利,不存在重大争议、诉讼或仲裁事项,不存在查封、冻结等妨碍权属转移的情况。

  (二)划转涉及的业务及员工安置

  本次划转前的公司涉及的冷轧业务相关资质、合同、人员及其他相关权利与义务一并根据实际情况转移至鸿博铝业。按照“人随业务、资产走”的原则,公司和鸿博铝业将按照国家有关法律、法规的规定,在履行必要的程序后,为相关员工办理相关劳动合同的重新签订、社会保险转移等手续。

  (三)划转涉及的税务安排

  本次划转拟适用特殊性税务处理,具体以税务部门的认定为准。

  (四)划转涉及的债权债务转移及协议主体变更安排

  对于公司已签订的涉及业务的协议、合同等,将办理协议、合同主体变更手续,将合同、协议的权利义务转移至鸿博铝业;依法或依约不能转移的协议、合同、承诺仍由公司继续履行。

  (五)价款支付

  本次资产划转不涉及价款支付。

  四、本次划转对公司的影响

  1、本次划转有利于完善公司组织结构和管理体系,提高公司经营管理效率,进一步优化公司内部资源,优化资产结构,促进公司健康发展。

  2、本次划转在公司合并报表范围内进行,不会导致公司合并报表范围变更,不会对公司财务状况和经营成果产生重大影响,也不存在损害上市公司或股东利益的情形。

  五、本次划转可能存在的风险

  本次资产划转能否适用特殊性税务处理尚需税务部门认定;划转的债务(如有)需要取得债权人同意,合同主体的变更尚需取得合同对方的同意和配合。

  注:

  1.对100%直接控制的居民企业之间,以及受同一或相同多家居民企业100%直接控制的居民企业之间按账面净值划转股权或资产,凡具有合理商业目的、不以减少、免除或者推迟缴纳税款为主要目的,股权或资产划转后连续12个月内不改变被划转股权或资产原来实质性经营活动,且划出方企业和划入方企业均未在会计上确认损益的,可以选择按以下规定进行特殊性税务处理:

  1)、划出方企业和划入方企业均不确认所得。

  2)、划入方企业取得被划转股权或资产的计税基础,以被划转股权或资产的原账面净值确定。

  3)、划入方企业取得的被划转资产,应按其原账面净值计算折旧扣除。

  政策依据:

  2.[税收政策]财税[2009]59号:关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知

  五、企业重组同时符合下列条件的,适用特殊性税务处理规定:

  (一)具有合理的商业目的,且不以减少、免除或者推迟缴纳税款为主要目的。

  (二)被收购、合并或分立部分的资产或股权比例符合本通知规定的比例。

  (三)企业重组后的连续12个月内不改变重组资产原来的实质性经营活动。

  (四)重组交易对价中涉及股权支付金额符合本通知规定比例。

  (五)企业重组中取得股权支付的原主要股东,在重组后连续12个月内,不得转让所取得的股权。

  3.[税收政策]总局公告2011年第13号:关于纳税人资产重组有关增值税问题的公告:纳税人在资产重组过程中,通过合并、分立、出售、置换等方式,将全部或者部分实物资产以及与其相关联的债权、负债和劳动力一并转让给其他单位和个人,不属于增值税的征税范围,其中涉及的货物转让,不征收增值税。

  4.《财政部 国家税务总局关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》(财税[2016]36号,2016年3月23日)(附件2第一条第二项)

  (二)不征收增值税项目。

  ……

  5.在资产重组过程中,通过合并、分立、出售、置换等方式,将全部或者部分实物资产以及与其相关联的债权、负债和劳动力一并转让给其他单位和个人,其中涉及的不动产、土地使用权转让行为。


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