国家税务总局公告2012年第8号 国家税务总局关于《中华人民共和国政府和百慕大群岛政府关于税收情报交换的协定》及谅解备忘录生效执行的公告
发文时间:2012-02-02
文号:国家税务总局公告2012年第8号
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《中华人民共和国政府和百慕大群岛政府关于税收情报交换的协定》及谅解备忘录(以下简称协定及谅解备忘录)已于2010年12月2日在汉密尔顿正式签署,双方分别于2011年3月23日和2011年10月31日互相通知已完成使协定及谅解备忘录生效所必需的各自法律程序。根据协定第十三条及谅解备忘录第六条的规定,该协定及谅解备忘录应自2011年10月31日起生效,并于2012年1月1日开始执行。

  特此公告。  


中华人民共和国政府和百慕大群岛政府关于税收情报交换的协定  


  中华人民共和国政府和百慕大群岛政府(“缔约双方”),认识到缔约双方有权谈判和缔结税收情报交换协定,愿意建立税收合作与情报交换框架,同意缔结协定如下:

      第一条 协定范围

  一、缔约双方主管当局应当就本协定所含税种相关缔约双方国内法的管理和执行,通过交换与之具有可预见相关性的情报相互提供协助。该情报应包括与这些税收的确定、核定、查证与征收,税收主张的追索与执行以及税收事项的调查或起诉具有可预见相关性的信息。

  二、情报根据本协定的规定交换,并按第八条规定的方式保密。

      第二条 管 辖 权

  一、被请求方没有义务提供不归其当局所拥有,或者不由其管辖地域内的人掌握或控制的情报。

  二、为正确执行本协定,被请求方主管当局应依据本协定提供情报:

  (一)无论与情报相关的人是否为一方的居民、国民或公民,或者掌握情报的人是否为一方的居民、国民或公民;

  (二)只要所需情报存在于被请求方领土内,或者为被请求方管辖范围内的人掌握或控制。

      第三条 税种范围

  一、本协定适用的税种是:
  (一)在中华人民共和国:
  1.个人所得税;
  2.企业所得税;
  (二)在百慕大,所有税种。

  二、缔约双方主管当局应将本协定所含税收及相关情报收集程序的任何相关变化相互通知对方。
  三、缔约双方可以通过相互协商以缔约双方认可的方式扩大或修改本协定的税种范围。

      第四条定   义
  一、 本协定中:
  (一)“中华人民共和国”用于地理概念时,是指所有适用中国有关税收法律的中华人民共和国领土,包括领海,以及根据国际法和国内法,中华人民共和国拥有以勘探和开发海床及其底土和上覆水域资源为目的的主权权利的领海以外的任何区域;

  (二)“百慕大群岛”用于地理概念时,是指百慕大岛屿,包括其领海;
  (三)“集合投资基金或计划”是指任何集合投资工具,不管法律形式如何;
  (四)“公司”是指任何法人团体或者在税收上视同法人团体的任何实体;

  (五)“主管当局”:
  1.在中华人民共和国,是指国家税务总局或其授权代表;
  2.在百慕大群岛,是指财政部部长或其授权的一位代表;

  (六)“情报”是指任何形式的事实、说明、文件或记录;
  (七)“情报收集程序”是指使缔约一方能够获取并提供所请求情报的司法、监管或行政法律和程序;

  (八)“国民”:
  1.在百慕大群岛,是指按照百慕大群岛现行法律取得其地位的百慕大法律意义上的人;
  2.在中华人民共和国,是指任何具有中华人民共和国国籍的个人;
  3.按照缔约一方现行法律取得其地位的任何法人、合伙企业、公司、信托、遗嘱财产公司、社团或任何其他实体;

  (九)“人”是指自然人、公司或者为税收目的视为法人团体的任何实体,或任何其他团体或集团;
  (十)“开放式集合投资基金或计划”是指任何集合投资基金或计划,其股份或其他权益的购买、销售或赎回不明示或暗示地限于部分投资者;

  (十一)“上市公司”是指其主要股票在认可的证券交易所上市,且上市股票可以由公众买卖的任何公司。股票可以“由公众”买卖是指股票的买卖不明示或暗示地限于部分投资者。为上述目的,“主要股票”一语是指代表公司多数选举权和价值的股票。“认可的证券交易所”一语应具有缔约双方主管当局共同商定的含义;

  (十二)“被请求方”是指本协定中被请求提供情报或应请求已提供情报的一方;
  (十三)“请求方”是指本协定中发出请求或已从被请求方得到情报的一方;
  (十四)“税收”是指本协定所含的任何税收。

  二、缔约一方在实施本协定的任何时候,对于本协定未定义的术语,除上下文另有要求外,应当具有当时该缔约方法律所规定的含义。该缔约方适用税法的定义优先于其他法律对该术语的定义。

      第五条 专项情报交换
  一、被请求方主管当局经请求后,应当书面提供为第一条所述目的之情报。被调查的行为如果发生在被请求方境内,无论根据被请求方法律是否构成税收违法,均应交换情报。如果被请求方主管当局收到的信息不足以使其遵从情报交换请求,则应当通知请求方主管当局这一事实,并要求补充必要的信息以使该请求能够被有效处理。

  二、如果被请求方主管当局掌握的信息不足以使其遵从情报请求,被请求方应启动所有相关的情报收集程序向请求方提供所请求的情报,即使被请求方可能并不因其自身税收目的而需要该情报。
  三、如果请求方主管当局提出特别要求,被请求方主管当局应根据本条规定,在其国内法允许的范围内,以证人证言和经鉴证的原始记录复制件的形式提供情报。

  四、为本协定之目的,缔约各方应确保其主管当局有权依据请求获取并提供:
  (一)银行、其他金融机构以及任何人(包括被指定人和受托人)以代理或受托人身份掌握的情报;

  (二)有关公司、合伙人、信托、基金会以及其他人的法律和受益所有权情报, 包括根据第二条的限定, 在同一所有权链条上一切人的所有权情报;信托公司委托人、受托人以及受益人的情报;基金会创立人、基金理事会成员、受益人以及基金会董事或其他高级管理人员的情报。

  五、尽管有上述各款规定,本协定的缔约双方没有获取或提供与上市公司或开放式集合投资基金或计划的所有权有关的情报的义务, 除非此类情报的获取不造成不适当的困难。

  六、请求方主管当局根据本协定提出情报请求时,应向被请求方主管当局提供以下信息,以证明情报与请求之间的可预见相关性:
  (一)被检查或被调查人的身份;
  (二)所请求情报的期间;
  (三)所请求情报的性质和类型,包括对所需情报和(或)所求具体证据的描述,以及请求方希望收到情报的形式;
  (四)请求情报的税收目的;
  (五)认为所请求的情报存在于被请求方领土内或由被请求方管辖范围内的人所掌握或控制的理由;
  (六)尽可能地列出被认为掌握或控制所请求情报的任何人的姓名和地址;
  (七)声明情报请求符合本协定以及请求方国内法和行政惯例,且如果所请求情报存在于请求方管辖范围内,那么请求方主管当局可以根据请求方法律或正常行政渠道获取该情报;
  (八)声明请求方已穷尽其领土内除可能导致不适当困难外的获取情报的一切方法。

  七、被请求方主管当局应尽快向请求方主管当局提供所请求的情报。为保证尽快回复,被请求方主管当局应:
  (一)以书面形式向请求方主管当局确认收到请求,并应在收到请求后60日内将请求中任何不足部分通知请求方主管当局;

  (二)如果被请求方主管当局在收到情报请求后90日内不能获取并提供情报,包括被请求方遇到障碍或被请求方主管当局拒绝提供情报时,被请求方应立即通知请求方主管当局,就不能提供情报的原因、遇到的障碍或拒绝原因做出说明。

      第六条 境外税务检查或调查
  一、被请求方可以根据其国内法,在收到请求方通知后合理时间内,在获得当事人书面同意的前提下,允许请求方主管当局的代表进入被请求方领土,就有关请求会见当事人和检查有关记录。缔约双方主管当局应当协商决定与相关当事人会见的时间和地点。

  二、应请求方主管当局的请求, 被请求方主管当局根据其国内法,可以允许请求方主管当局代表出现在被请求方境内税务检查的现场。

  三、如果同意第二款中所提及的请求, 实施检查的被请求方主管当局应当尽快通知请求方主管当局检查的时间与地点,被授权实施检查的当局或人员, 以及被请求方对实施检查所要求的程序和条件。所有有关实施检查的决定应当由实施检查的被请求方根据其国内法做出。

     第七条 拒绝请求的可能
  一、被请求方主管当局可以拒绝协助:
  (一)当请求与本协定不相符时;
  (二)当请求方未穷尽其领土内除可能导致不适当困难外的获取情报的一切方法时;
  (三)当被请求情报的披露将违背被请求方的公共政策(公共秩序)时。

  二、本协定不应给缔约方施加任何提供可能导致泄漏贸易、经营、工业、商业、专业秘密或贸易过程情报的义务。第五条第四款中所提及的情报, 不应仅因该款的事实构成上述秘密或过程。

  三、(一)本协定的规定不应给缔约一方施加获取或提供可能导致泄漏委托人、律师或其他承认的法律代表间如下保密沟通的情报的义务:
  1.为寻求或提供法律建议目的进行的沟通;
  2.为用于正在进行的或将进行的法律诉讼程序目的进行的沟通;

  (二)用于刑事目的的情报不受法律特权的限制,在提供委托人姓名和地址不构成对法律特权侵犯的情况下,本条款不应妨碍专业法律顾问提供委托人的姓名和地址。

  四、情报请求不应因纳税人对请求涉及的纳税义务有争议而被拒绝。
  五、如果所请求的情报在请求方管辖范围内,请求方主管当局不能够根据自己的法律或正常行政渠道获取该情报,则被请求方不得被要求获取和提供该情报。
  六、如果请求方请求的情报用于实施或执行其税法或任何相关规定,并因此构成对被请求方国民相对于请求方国民在相同条件下的歧视,则被请求方可以拒绝该情报请求。

      第八条 保   密
  一、缔约双方主管当局提供和收到的所有情报应作密件处理, 并应仅告知与第一条所述目的相关的人员或机构(包括法院和行政管理部门),上述人员或机构应仅为上述目的,包括任何上诉结果的决定,使用该情报,并可以在公开法庭的诉讼程序或司法程序中披露上述情报。
  二、未经被请求方主管当局书面明确许可,情报不得用于除第一条规定以外的任何其他目的,不得向任何其他人、实体或机构披露。

      第九条 保护措施
  本协定不影响被请求方法律或行政惯例赋予人的权利和保护措施。被请求方不得以过度妨碍或延缓有效情报交换的方式使用该权利和保护措施。

      第十条 管理费用
  提供协助所发生的费用负担(包括第三方的合理费用以及诉讼中聘用外部顾问等的费用),应当由缔约双方主管当局协商确定。

      第十一条语   言
  协助的请求与回复使用英语。
 
      第十二条 相互协商程序
  一、当缔约双方对本协定的执行或解释遇到困难或疑问时, 缔约双方主管当局应尽力通过相互协商解决问题。
  二、除第一款所提及的协商之外, 缔约双方主管当局还可以就第五条和第六条的执行程序共同商定。
  三、为了本协定之目的, 缔约双方主管当局可以直接相互沟通。
  四、缔约双方也可以就争端解决的其他方式书面达成一致。  

      第十三条生   效
  本协定应自缔约双方相互书面通知已完成使本协定生效所必需的国内程序时生效,并于生效日开始或以后的纳税年度执行。

     第十四条终   止

  一、在任一缔约方终止本协定前,本协定长期有效。

  二、任一缔约方可以通过外交途径书面通知终止本协定。终止通知自缔约另一方收到该通知之日起6个月后的次月第一天生效。

  三、协定终止后,缔约双方对依据本协定取得的任何情报仍负有第八条所规定的义务。所有在终止有效日前收到的请求应按照本协定规定处理。

  下列代表, 经各自政府正式授权,在本协定上签字,以昭信守。

  本协定于二〇一〇年十二月二日在汉密尔顿签订,一式两份,每份均用中文和英文写成,两种文本同等作准。


  中华人民共和国政府代表                 百慕大群岛政府代表 

    国家税务总局副局长                      总理兼财政部部长

         王   力                                    保拉·凯可斯  


中华人民共和国国家税务总局和百慕大群岛财政部部长之间的谅解备忘录


  为有助于正确执行《中华人民共和国政府和百慕大群岛政府关于税收情报交换的协定》(以下简称“协定”),中华人民共和国国家税务总局和百慕大群岛财政部部长(以下简称“主管当局”)决定达成谅解如下:  

      第一条 对第三条的解释

  交换的情报不能用于协定第三条所述税种以外的其他目的。  

      第二条 对第四条的解释

  为协定第四条第一款第十一项之目的,“认可的证券交易所”一语是指:

  (一)在中华人民共和国:

  上海证券交易所或深圳证券交易所;

  (二)在百慕大群岛:

  百慕大群岛证券交易所;

  (三)为本项规定之目的,经主管当局协商认可的任何其他证券交易所。  

      第三条 对第八条的解释

  为协定第八条第一款之目的,用于本条上下文的“人员或机构”一语是指在任一缔约方管辖范围内的人员或机构。

      第四条 对第十条的解释
  一、关于协定第十条,被请求方负担其在为回复请求方的情报请求而适用国内税法时产生的日常费用。该日常费用一般包括内部管理费用和任何小额外部费用。

  二、所有其他不包括在日常费用内的费用视为非日常费用,由请求方负担。非日常费用包括但不限于以下示例:
  (一)第三方协助调查而收取的合理费用;
  (二)第三方复制文件而收取的合理费用;
  (三)聘请专家、口译或笔译人员产生的合理费用;
  (四)被请求方为回复专项情报请求而产生的合理诉讼费用;
  (五)为获取证言或证词而产生的合理费用。

  三、在任何特定案例中,当非日常费用可能超过1000美元时,缔约双方需协商决定请求方是否继续请求并负担费用。

      第五条 对于“可预见相关性的”和“可预见相关性”的解释
  协定上下文中“可预见相关性的”一语和“可预见相关性”一语是指经济合作与发展组织对《经济合作与发展组织税收情报交换协定范本》第一条标记为第三和第四段注释中的“可预见相关性的”和“可预见相关性”之标准。

      第六条 生   效
  一、本谅解备忘录将于协定生效之日开始生效,并在任何一方主管当局终止执行之前有效。终止通知可在任何时候以书面形式发出。本谅解备忘录将于终止通知收到之日起60日后终止执行。

  二、主管当局可以在任何时候以换函形式修订本谅解备忘录。修订后的谅解备忘录于最后的修改函收到之日生效。

  本谅解备忘录于二〇一〇年十二月二日在汉密尔顿签订,一式两份,每份均用中文和英文写成,两种文本同等作准。

  中华人民共和国国家税务总局代表       百慕大群岛财政部部长代表 
      国家税务总局副局长                      总理兼财政部部长  
          王   力                                   保拉·凯可斯

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  同时,广大劳动者面对用人单位设立的各类不规范的“试岗期”“考核期”等,应提高警惕,当自身权益受到侵害时,勇于通过法律途径寻求保护。

  【法条链接】

  《中华人民共和国劳动合同法》

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  (来源:南方工报 作者:全媒体记者林婷玉 通讯员杨烈石 殷芷翘) 

股权转让竞业限制,必须符合四个条件才合法有效

最高院:股权转让竞业限制,必须符合四个条件才合法有效

作者:唐青林 赵佳星(北京云亭律师事务所*)

  股权转让后,原股东的竞业限制义务,怎么约定才有效?针对股权转让后,原股东的竞业限制义务怎么约定才有效的问题,结合民法典、公司法及最高院的裁判规则,核心要点如下:第一,股权转让里的竞业限制不是法定的,必须双方提前约定,你不约定,原股东转股后就可以自由去竞争对手公司上班,你管不了。第二,约定的竞业限制必须合法合理,期限、范围、地域都不能太夸张,否则法院会认定约定无效。第三,必须给原股东对应的竞业限制补偿,不能只让他承担义务不给钱,否则权利义务不对等,约定会被法院认定无效。第四,还要明确约定违反竞业限制的违约责任,才能真正约束原股东,避免他违反义务你却没办法追责。

  一、首先,股权转让的竞业限制,不是法定的,必须约定

  很多老板都会有这个误区:我把公司的股权卖给你了,那原来的股东,就不能去竞争对手那上班了,这不是理所当然的吗?不对!这完全是错的!和劳动合同里的竞业限制不一样,股权转让里,法律根本没有规定,原股东转股之后,就不能去竞争对手那,这个义务,不是法定的,必须你们双方,提前在股权转让协议里,明确约定!

  你不约定,那原股东转股之后,就可以随便去,哪怕他去了竞争对手的公司,把你的客户都带走,把你的技术都带走,你也没办法,因为法律没有规定他不能这么做,你没约定,就视为你放弃了这个权利。

  二、约定的竞业限制,要合法合理,不然无效

  不是说你只要写了竞业限制,就一定有效,法院会审查,你的约定是不是合理,太过分的约定,会被法院直接认定无效:

  1.期限不能太长:一般来说,股权转让的竞业限制,合理的期限是2-3年,如果你约定,原股东一辈子都不能从事这个行业,或者约定10年、20年,那法院肯定会认定,这个太过分了,限制了别人的就业自由、经营自由,超过合理范围的部分,直接无效。

  2.范围不能太广:你不能约定,原股东不能从事任何行业,那肯定不行,你只能约定,他不能从事和你公司有竞争关系的、具体的业务,而且要明确,不能太模糊,比如不能说“不能从事任何和公司相关的业务”,要具体到,比如“不能从事XX行业的XX产品的生产和销售”,这样才合理。

  3.地域不能太大:你也不能约定,全国范围内,都不能让他从事这个业务,要结合你公司的实际业务范围,比如你公司只在华东地区做业务,那你约定华东地区不能让他做,就合理,如果你公司只是个小地方的公司,你约定全国都不能让他做,那法院会认定,这个太夸张了,超出了合理的范围,无效。

  三、必须给补偿,不然约定无效

  这个是90%的当事人都会踩坑的点!你不能只约定,原股东不能去竞争对手那,但是不给人家任何补偿,这是绝对不行的!

  因为,原股东承担了竞业限制的义务,就意味着,他不能在自己最熟悉的行业里工作了,他的收入、他的就业机会,都会受到影响,你不能只让他承担义务,不让他拿到对应的补偿,这是权利义务不对等,法院会直接认定,这个竞业限制的约定,是无效的。

  那补偿怎么给?你可以在股权转让协议里,单独约定,比如,你给原股东多少的竞业限制补偿款,比如,股权转让款的10%、20%,作为他承担竞业限制义务的补偿,或者,你可以约定,每年给他多少的钱,连续给2年,这样,权利义务对等,约定才有效。而且,这个补偿,最好单独约定,不能说“股权转让款里已经包含了”,不然,事后对方说,股权转让款里没有这个,你就拿不出证据,很被动。

  四、违约责任要约定清楚,才能约束他

  约定了竞业限制,约定了补偿,还不够,你还要约定清楚,如果原股东违反了这个义务,要承担什么违约责任,不然,他违反了,你没办法追责。你可以在协议里,明确约定:如果原股东违反了竞业限制的义务,要向你支付多少的违约金,比如,你可以约定,违约金是股权转让款的20%,或者,约定,如果他违反了,要赔偿你的全部损失,包括客户流失的损失、业务减少的损失,这些都可以。

  当然,违约金也要合理,不能太夸张,比如,股权转让款1000万,你约定违约金1个亿,那法院也会调整的,要结合可能的损失,合理约定。结合20余年公司法领域的办案实践,唐青林律师认为,股权转让后的竞业限制,是很多当事人最容易踩坑的问题,很多人以为,我只要在协议里写一句,原股东不能去竞争对手那,就完事了,结果,最后法院认定这个约定无效,白约定了。他曾代理过一起标的额数亿的案件,某老板把公司的股权卖给了别人,然后,他就去了竞争对手的公司,还带走了很多客户,原来的老板就起诉,说我们协议里约定了竞业限制,但是,他们的协议里,只约定了原股东不能去竞争对手那,没约定补偿,最后,法院认定,这个竞业限制的约定,因为没有补偿,权利义务不对等,是无效的,原来的老板没办法,只能吃了这个亏,损失了好几千万。还有一个当事人,约定了10年的竞业限制,最后法院认定,期限太长了,超过了合理的范围,超过2年的部分无效。所以他提醒,约定竞业限制,一定要合法合理,要给补偿,不然,白约定了。

  比如在下列典型案例中:某实业公司的老板张某,因为要退休,就把自己持有的公司100%的股权,以5000万的价格,卖给了投资人李某。签协议的时候,李某担心,张某退休了,去竞争对手那上班,把公司的客户都带走,所以,就在协议里加了一句:“张某转让股权后,5年内,不得在全国范围内,从事和本公司有竞争关系的业务,也不得挖走公司的客户。”但是,他们没约定,李某要给张某什么补偿,张某也没提,觉得都是朋友,就签字了。

  后来,过了1年,张某没事干,在家待着无聊,就去了隔壁的竞争对手的公司,当技术顾问,还把原来的几个大客户,都介绍给了竞争对手,李某的公司,一下子少了很多大客户,损失了上千万。李某就起诉了张某,要求他承担违约责任,但是,法院审理认为,这个竞业限制的约定,只约定了张某的义务,没有约定李某要给张某任何的补偿,权利义务不对等,而且,期限5年太长了,地域全国也太大了,超出了合理的范围,所以,这个约定是无效的,李某没办法,只能自己承担了损失,后悔都来不及了。

  总的来说,股权转让后的竞业限制,不是你随便写一句就有效的,要合法合理,期限、范围、地域都不能太过分,还要给原股东对应的补偿,不然,约定了也是白约定,没用。如果您在股权转让、竞业限制约定方面遇到类似的疑难问题,可联系专业律师进行咨询,以保障您的合法权益。

  *此处北京云亭律师事务所,为作者完成文章写作时所在工作单位。