在农民工劳动争议案件中，建筑业农民工劳动纠纷数量占多，这很多是因建筑工程中存在劳务分包、转包、内包、挂靠等情况，而农民工不清楚哪些是有效而受法律保护、哪些是被法律禁止而无效造成的。

　　下面，我们通过案例向大家进行介绍，希望读者尤其是建筑业的农民工朋友们了解“三包一靠”的效力，在发生劳动争议时知道该向谁主张合法权益。

　　劳务分包：合同效力应视情况而定

　　【案例】

　　一家公司通过招标方式从一家建设单位承包到楼房建筑工程后，将面积约为150㎡的清除基础淤泥的劳务分包给了邱日萍等12名农民工。可当邱日萍等完成工作任务后，公司起初借口尚未从建设单位获取工程款而一再拖延工资，后来干脆以其分包劳务未获得建设单位同意，属于违法分包、不具有法律效力为由拒绝支付。

　　【点评】

　　劳务分包并非必然无效。就承建单位与建筑单位在建筑合同中没有劳务分包的约定或劳务分包没有得到建设单位认可时，是否属于违法分包问题，应当区别对待：如果将劳务作业分包给具备资质且在资质条件允许范围内的分包，不属于违法分包;如果将劳务作业分包给无资质或虽然有资质但不在资质许可条件范围内的分包，属于违法分包。

　　与之对应，本案所涉清除基础淤泥的劳务，并没有什么技术含量，只需通过简单的体力劳动就能完成，根本不存在必须具备相应资质的问题，因而公司不能拿无效说事儿。

　　劳务转包：任何形式均被法律禁止

　　【案例】

　　2017年8月，一家公司承包到一项劳务工程后不久便当起了“甩手掌柜”：将之转包给包工头李某。李某则雇请肖丽玉等17人施工。任务完成后，李某却携带公司给付的工资逃之夭夭了。面对肖丽玉等索要工资的请求，公司认为其已经付过，且其与李某之间的转包因违反法律规定而无效，肖丽玉等自然无权向其索要。

　　【点评】

　　的确，本案所涉转包合同无效。转包是指承包人将承包的劳务转让给第三人，使第三人实际成为合同的另一方当事人，而分包中的承包人并不退出承包关系。虽然转包都被法律所禁止，但劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”即尽管本案所涉转包合同无效，但公司却必须向肖丽玉等人支付工资。

　　劳务内包：劳动者权益受法律保护

　　【案例】

　　2017年9月，一家建筑公司承包一项劳务工程后，以“内部承包”方式交由其内设机构基建部完成。基建部随之招募了邓晓菲等20名农民工施工。期间，邓晓菲在劳动期间不慎受伤。当邓晓菲要求给予工伤赔偿时，却遭到公司拒绝，理由是其与基建部的“内部承包”协议无效，其自然无需对基建部的雇佣行为担责。

　　【点评】

　　公司必须承担工伤赔偿责任。“内部承包”又叫“内包”，是承包人承接劳务工程之后，交由其内部职能机构或者部门负责完成的一种经营行为。根据《公司法》的规定，法人的内设机构和分支机构不具有独立人格，属于法人的一个部分，法人对内设机构或分支机构的行为负责。即内设机构或分支机构和法人属于同一主体，内设机构或分支机构的行为视为法人的行为，内设机构或分支机构不属于法律意义上的“他人”或“第三人”，故内包不属于转包。

　　与之对应，公司自然应当对邓晓菲的工伤承担赔偿责任。

　　劳务挂靠：所有方式都属无效行为

　　【案例】

　　包工头朱某拉起建筑队后，鉴于难于接到活干，遂挂靠到一家建筑公司。2017年11月，朱某以该公司名义与一家单位签订了劳务合同。一个月后，朱某雇请的员工邱庚秀因脚手架脱落而受伤。鉴于朱某拒绝赔偿，邱庚秀曾要求公司担责。但公司认为，朱某与其系挂靠关系，而挂靠不受法律保护，故邱庚秀只能要求朱某担责。

　　【点评】

　　本案所涉劳务挂靠关系无效。劳务挂靠主要是指没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义从事劳务活动的行为。虽然这种行为被法律明令禁止，但并不等于本案所涉建筑公司便无需对邱庚秀所受伤害承担工伤赔偿责任，因为《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……(五)个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。”由此可知，邱庚秀有权要求本案中被挂靠的这家建筑公司担责。

问题

　　我们是餐饮公司，一般纳税人(以下称为B公司)，目前承包了A公司的食堂做餐饮业务，开具餐饮费发票给A公司;现我公司准备将该食堂餐饮业务转包给C公司;我公司只向C公司收取管理费，食堂的经营全部由C公司负责。

　　问1：转包后我公司给A公司开票是否合理?

　　问2：C公司是否能开票给我们A公司?开餐饮费还是餐饮服务费?能否抵扣增值税、企业所得税?

　　分析

　　一、如转包后还是以B公司名义经营

　　1、应依据承包合同，由B公司给A开具发票

　　2、由C公司给B公司开具餐饮费发票，B公司收到后可以增值税进项抵扣，所得税税前扣除。

　　二、如转包后以C公司名义经营

　　1、由C公司给A公司开具发票

　　2、B公司就收取的管理费给C公司开具管理服务发票。

　　依据

　　财税[2016]36号第二条单位以承包、承租、挂靠方式经营的，承包人、承租人、挂靠人(以下统称承包人)以发包人、出租人、被挂靠人(以下统称发包人)名义对外经营并由发包人承担相关法律责任的，以该发包人为纳税人。否则，以承包人为纳税人。