国税函[2005]235号 国家税务总局关于转发《财政部国家发展改革委关于发布〈行政事业性收费项目审批管理暂行办法〉的通知》的通知
发文时间:2005-03-24
文号:国税函[2005]235号
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各省、自治区、直辖市和计划单列市国家税务局、扬州税务进修学院:     为加强行政事业性收费项目的审批管理,保护公民、法人和其他组织的合法权益,规范政府收入分配秩序,促进依法行政,财政部、国家发展改革委员会印发了《关于发布〈行政事业性收费项目审批管理暂行办法〉的通知》(财综[2004]100号)(以下简称办法),现转发给你们,并就有关事项通知如下:     

一、加强行政事业性收费项目的报批管理。各级国税局必须严格执行办法规定,除财政部、国家发展改革委员会已正式批准的收费项目外,不得擅自设立收费项目。如因工作需要须新设收费项目,必须按照办法规定的申请文件的形式及包括的内容逐级上报,由国家税务总局统一向财政部和国家发展改革委提出书面申请。     

二、加强收费项目执行过程的管理。各级国税局对于批准的收费项目,必须按照规定的收费对象、收费范围和收费标准执行。在收费项目执行过程中,需要变更收费单位、收费项目名称、收费对象、收费范围、收费环节、收费期限以及收费性质的,应当按照办法规定的审批管理权限进行审批,不得自行变更。     

三、加强收费收入的管理。各级国税局收费单位应当建立健全收费财务管理制度,按照财政部的规定及时将收费收入缴入国库,不得隐瞒、截留、占压、坐支和挪用收费资金。     

四、收费单位应当严格按照批准的收费项目及有关管理规定执行,如实提供有关收费的情况和资料,自觉接受财政、价格、审计、监察等部门的监督检查。     

五、各单位在接到本通知后,应按照财政部、国家发展改革委发布的办法对本单位的收费项目进行一次清理,对清理出来的不符合办法规定的收费项目应立即取消,对虽符合规定的收费项目,在执行中没按办法管理的收费行为应立即纠正。 财政部、国家发展改革委关于发布《行政事业性收费项目审批管理暂行办法》的通知 2004年12月30日 财综[2004]100号 各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅(局)、发展改革委、物价局,新疆生产建设兵团财务局,财政部驻各省、自治区、直辖市、计划单列市财政监察专员办事处,党中央有关部门,国务院各部委、各直属机构,全国人大常委会办公厅,全国政协办公厅,高检院,高法院,有关人民团体: 为加强行政事业性收费项目的审批管理,保护公民、法人和其他组织的合法权益,规范政府收入分配秩序,促进依法行政,我们制定了《行政事业性收费项目审批管理暂行办法》,现印发给你们,请遵照执行。执行过程中如发现问题,请及时向财政部、国家发展改革委反映,以便适时修改和完善。附件:行政事业性收费项目审批管理暂行办法 

    附件: 


行政事业性收费项目审批管理暂行办法 


第一章 总则     

第一条 为加强行政事业性收费项目的审批管理,保护公民、法人和其他组织的合法权益,规范政府收入分配秩序,促进依法行政,根据《国务院关于加强预算外资金管理的决定》(国发[1996]29号)、《中共中央国务院关于治理向企业乱收费、乱罚款和各种摊派等问题的决定》(中发[1997]14号)等有关规定,制定本办法。    

第二条 行政事业性收费项目的申请设立、审批、变更、管理和监督等,适用本办法。     

第三条 行政事业性收费(以下简称收费)是指国家机关、事业单位、代行政府职能的社会团体及其他组织根据法律、行政法规、地方性法规等有关规定,依照国务院规定程序批准,在向公民、法人提供特定服务的过程中,按照成本补偿和非盈利原则向特定服务对象收取的费用。

第四条 收费项目实行中央和省两级审批制度。国务院和省、自治区、直辖市人民政府(以下简称省级政府)及其财政、价格主管部门按照国家规定权限审批管理收费项目。     除国务院和省级政府及其财政、价格主管部门外,其他国家机关、事业单位、社会团体,以及省级以下(包括计划单列市和副省级城市)人民政府,均无权审批收费项目。     

第五条 审批收费项目坚持公开、公平、公正的原则,严格遵循国务院和本办法规定的审批权限和程序。     

第六条 国务院和省级政府的财政、价格主管部门加强对收费项目审批事项执行情况的监督检查,确保收费项目审批制度的落实。     

第七条 公民、法人或其他组织有权拒绝缴纳和举报违反法律、行政法规、地方性法规以及本办法规定的收费。 

第二章 收费项目的审批管理权限     

第八条 除法律、行政法规和国务院另有规定外,中央国家机关、事业单位、代行政府职能的社会团体及其他组织(包括中央驻地方单位,以下简称中央单位)申请设立收费项目,应当向财政部、国家发展改革委提出书面申请,由财政部、国家发展改革委审批。中央单位申请设立下列收费项目,属于重要收费项目,应当向财政部、国家发展改革委提出书面申请,由财政部、国家发展改革委审核后报国务院批准:

(一)在全国范围内实施的资源类收费;

(二)在全国范围内实施的公共事业类收费;

(三)对国民经济和社会发展具有较大影响的其他收费。     

第九条 省级国家机关、事业单位、代行政府职能的社会团体及其他组织(以下简称省级单位),省以下国家机关、事业单位、代行政府职能的社会团体及其他组织(以下简称省以下单位),申请设立一般收费项目,应当向省、自治区、直辖市财政、价格主管部门(以下简称省级财政、价格主管部门)提出书面申请,由省级财政、价格主管部门审批。省级单位、省以下单位申请设立重要收费项目,应当向省级财政、价格主管部门提出书面申请,由省级财政、价格主管部门审核后报省级政府批准。地方重要收费项目的范围由省级财政、价格主管部门确定。省级单位、省以下单位申请设立专门面向企业的收费项目,应当向省级财政、价格主管部门提出书面申请,经省级财政、价格主管部门审核后报省级政府审批,省级政府在审批之前应当按照中发〔1997〕14号文件的规定征得财政部和国家发展改革委同意。省级政府及其财政、价格主管部门批准设立的收费项目,应当于批准之日起30日内报财政部和国家发展改革委备案。     

第十条 除法律、行政法规另有规定外,省级单位、省以下单位申请设立的收费项目,属于下列情况的,应当通过本系统或行业的中央主管部门统一向财政部、国家发展改革委提出书面申请,由财政部、国家发展改革委审批。

(一)在全国范围内实施的考试收费;

(二)在全国范围内实施的证照收费; 

(三)在全国范围内实施的注册、登记等管理性收费;

(四)在全国范围内实施的检验、检测收费;

(五)在全国范围内实施的其他收费。省级政府及其财政、价格主管部门无权审批在全国范围内实施的收费以及中央单位的收费项目。     

第十一条 法律、行政法规、地方性法规中规定设立的收费项目,已明确具体收费对象、收费范围和收费标准的,依照其规定执行。法律、行政法规中规定设立的收费项目,未明确具体收费对象、收费范围和收费标准的,其征收管理办法由财政部、国家发展改革委负责制定;地方性法规中规定设立的收费项目,未明确具体收费对象、收费范围和收费标准的,其征收管理办法由省级财政、价格主管部门负责制定。

第十二条 按照本办法第八条至第十一条规定批准设立的收费项目,在执行过程中需要变更收费单位、收费项目名称、收费对象、收费范围、收费环节、收费期限以及收费性质的,应当按照本办法第八条至第十一条规定的管理权限进行审批。     

第十三条 除法律、行政法规、地方性法规以及国务院或省级政府及其财政、价格主管部门另有规定外,省以下人民政府可以批准减征、免征、缓征属于本级收入的收费。     

第十四条 在收费项目执行过程中,如遇收费项目依据的法律、行政法规、地方性法规修改,以及国务院或省级政府及其财政、价格主管部门出台新规定,应当按照修改后的法律、行政法规、地方性法规或新的规定执行。因客观情况发生变化,收费项目不宜再继续执行的,应当按照本办法第八条至第十一条规定的管理权限予以撤销,或按照法律、行政法规、地方性法规规定程序撤销。 

第三章 审批收费项目的原则     

第十五条 审批收费项目应遵循下列原则:

(一)符合国际惯例或国际对等原则的,依照国际惯例或国际对等原则审批收费项目;

(二)法律、行政法规明确规定的行政许可收费,按照法律、行政法规规定审批收费项目;

(三)法律、行政法规、地方性法规明确规定的收费,且不属于行政许可收费的,按照法律、行政法规、地方性法规规定审批收费项目; 

(四)向公民、法人提供除行政许可事项以外的特定公共服务,虽然没有法律、行政法规、地方性法规收费依据,但其服务对象具体、明确的,按照本办法规定审批收费项目。     

第十六条 下列情况不得批准设立收费项目:

(一)行政许可收费没有法律、行政法规依据的;

(二)对行政审批、行政许可、各类证照、资格等事项进行监督检查、年检、年审或查验、收费没有法律、行政法规依据的;

(三)行政机关提供行政许可申请书格式文本的;

(四)收费具有地方性法规依据,但不符合法律、行政法规规定的;  

(五)违反WTO规则的;

(六)形成对其他区域的政策歧视,属于地方保护收费,不利于全国市场统一的;

(七)专门面向农民收费的;

(八)有关部门和单位自行规定颁发证照的,或法律、行政法规、地方性法规、国务院规定颁发的证照已有印制经费来源的;

(九)未经人事部批准组织专门技术人员资格考试(含与评聘专业技术职务有关的考试,执业准入资格考试和职业水平认证考试,下同)的,未经劳动保障部批准组织职业技能鉴定考试的;除法律、行政法规、地方性法规或国务院和省级政府以及人事部、劳动保障部规定以外,有关部门和单位自行组织各类强制性考试的;根据法律、行政法规、地方性法规或国务院和省级政府规定组织的考试,经人事部批准组织专业技术人员资格考试,以及经劳动保障部批准组织职业技能鉴定考试,已有考试经费来源的;

(十)除法律、行政法规、地方性法规或国务院规定以外,有关部门和单位自行举办强制性培训或已有培训经费来源的;有关部门和单位为完成指令性培训任务举办培训班的;

(十一)除法律、行政法规、地方性法规或国务院规定以外,有关部门和单位强制要求公民、法人参加各种评比(包括评选、评价、评奖、评审、评优、展评等)活动的;

(十二)未经中央和省级机构编制部门批准自行设立的行政事业单位,以及法律、行政法规、地方性法规未作规定或未经同级政府批准,国家机关擅自将职责范围内的公务交由企事业单位、中介机构、社会团体办理的;(十三)国家下达并有财政预算经费的指令性产品质量检验任务、产品质量监督抽查和流通环节的产品质量检验的;

(十四)与国务院或省级政府及其财政、价格主管部门批准的收费项目重复交叉设置的;

(十五)与明令公布取消的收费项目相类似的。 

第四章 收费项目的审批程序 

第十七条 中央单位申请设立收费项目,应当统一归口由中央主管部门的财务机构负责提出,并以部(委、局)级公文形式报财政部、国家发展改革委。省级单位、省以下单位申请设立收费项目的方式,由省级财政、价格主管部门参照本办法确定。     

第十八条 申请设立收费项目文件应当包括下列内容:收费项目名称、收费理由、收费目的、收费对象、收费范围、收费标准、收费单位、收费方式、执行期限、收费收入解缴方式、预计年度收费金额,以及收费单位的性质、人员、经费来源状况和财务管理体制等。同时,还应提交有关收费的法律、行政法规、地方性法规依据。按照国际惯例或国际对等原则申请设立的收费项目,还应当提交有关资料。没有法律、行政法规、地方性法规依据的,应当对收费理由进行详细说明。     

第十九条 财政部、国家发展改革委或省级财政、价格主管部门收到申请设立收费项目文件后,应当对申请文件的形式及其包括的内容进行初步审查。对符合本办法规定的,应当予以受理;对不符合本办法规定的,应当及时通知申请单位对申请文件作出相应修改或补充相关资料。     

第二十条 财政部、国家发展改革委或省级财政、价格主管部门在正式受理申请文件后,应当对收费项目是否符合法律、行政法规或地方性法规规定等内容进行审查,对申请设立收费项目的有关情况进行调查,通过召开座谈会、论证会、书面征求意见等形式,广泛听取缴费人和其他相关部门或单位的意见。     

第二十一条 财政部、国家发展改革委或省级财政、价格主管部门应当自受理申请文件之日起60个工作日内,会同有关部门作出审批或审核收费项目的书面决定。由于客观原因未能在规定时间内作出审批或审核收费项目书面决定的,应当向申请单位说明具体理由。     

第二十二条 审批或审核收费项目的书面决定,以公文形式发布。其内容包括:审批收费项目的依据、收费单位、收费项目名称、收费对象、收费范围、收费环节、收费方式、收费期限、收费票据、收费性质、资金管理、解缴方式、监督检查等。对不予批准的收费项目,应当说明不予批准的理由。     

第二十三条 省级政府就其拟审批的专门面向企业的收费项目,以公文形式征求财政部和国家发展改革委意见时,财政部、国家发展改革委应当及时以公文形式作出答复。     

第二十四条 本办法第十二条至第十四条涉及的收费项目,其审批程序按照本办法第十七条至第二十三条规定执行。 第五章 收费项目的管理和监督     

第二十五条 实行收入分成的收费项目,按照《财政部关于加强政府非税收入管理的通知》(财综[2004]53号)的有关规定管理。     

第二十六条 依照本办法规定经批准的收费项目,财政部、国家发展改革委及省级财政、价格主管部门应当通过文件、文告等形式向社会公布。收费单位应当建立收费公示制度,在收费场所公示收费文件依据、收费主体、收费项目、收费范围、收费标准、收费对象等,接受社会监督。     

第二十七条 依照本办法规定经批准的收费项目,收费单位在实施收费时,应当到指定的价格主管部门办理收费许可证,并按财务隶属关系分别使用财政部或省级财政部门统一监制的票据。依照本办法规定经批准变更或撤销的收费项目,收费单位应当按规定程序到原核发收费许可证的价格主管部门办理收费许可证变更或注销手续,并到原核发票据的财政部门办理票据变更或注销手续。     

第二十八条 根据本办法规定新审批的收费项目,收费收入一律按照财政部和省级财政部门规定全额缴入国库。过去已按规定程序审批的收费项目,收费收入应当逐步缴入国库;暂时不能缴入国库的,应当全额缴入财政专户,实行“收支两条线”管理。   凡按照本办法规定,收入全额缴入国库或财政专户,实行“收支两条线”管理的收费项目,不征收营业税和企业所得税。

第二十九条 收费单位应当建立健全收费财务管理制度,按照财政部、省级财政部门规定及时将收费收入缴入国库或财政专户,不得隐瞒、截留、占压、坐支和挪用收费资金。     

第三十条 财政部、国家发展改革委应当于每年3月1日前编制截至上年12月31日的全国性及中央单位收费项目目录,向社会公布。省级财政、价格主管部门应当于每年4月1日前编制本行政区域内截至上年12月31日的收费项目目录,在全省(自治区、直辖市)范围内公布,并报财政部和国家发展改革委备案。     

第三十一条 严禁违反本办法规定越权审批或设立收费项目。未经法律、行政法规、地方性法规规定,以及国务院或省级政府及其财政、价格主管部门批准,不得将收费项目转为经营服务性收费项目管理。     

第三十二条 财政部、国家发展改革委及省级财政、价格主管部门应当建立健全收费项目管理制度,加强对收费项目审批执行情况的日常监督检查和年度检查,发现问题及时予以纠正和处理。     

第三十三条 收费单位应当严格按照批准的收费项目及有关管理规定执行,如实提供有关收费的情况和资料,自觉接受财政、价格、审计、监察等部门的监督检查。     

第三十四条 县级以上财政、价格主管部门应当设立举报电话,接受公民、法人或者其他组织对乱收费的举报和投诉,并对举报和投诉属实的乱收费问题及时予以答复和处理。 第六章 法律责任     

第三十五条 除法律、行政法规另有规定外,收费单位违反本办法规定,具有下列情形之一的,由财政、价格主管部门按照各自职责分工责令其改正,限期退还已收取的收费款项,对确实无法退还的违法所得,按照《财政违法行为处罚处分条例》(国务院令第427号)的有关规定进行处罚:

(一)擅自设立行政事业性收费项目的;

(二)擅自将政府性基金转为行政事业性收费的;

(三)擅自扩大行政事业性收费范围、改变收费环节、收费对象的;

(四)继续收取已明令取消、停止执行的行政事业性收费项目或变更名称继续收取的;

(五)擅自延长行政事业性收费期限的。     

第三十六条 除法律、行政法规另有规定外,收费单位违反本办法规定,具有下列情形之一的,由财政、价格主管部门按照各自职责分工责令其改正,补收应当收取的收费款项:

(一)擅自改变收费主体的;

(二)擅自将行政事业性收费转为经营服务性收费的;

(三)擅自撤销收费项目的;

(四)擅自缩小收费范围、缩短收费期限的;

(五)擅自减征、免征、缓征收费的;

(六)未按规定在收费场所公布收费项目文件的; 

(七)拒绝接受检查或不如实提供有关行政事业性收费资料的。     

第三十七条 收费单位未按规定将收费收入缴入国库或财政专户,实行“收支两条线”管理的,由财政部门责令其改正,调整有关会计账目,收缴应当上缴的收费收入。     

第三十八条 收费单位未按规定领取财政部门颁发的《票据购领证》,未按规定购领、使用票据的,未按规定建立票据管理制度并由专人负责管理票据的,由财政部门责令其改正,并按照《财政违法行为处罚处分条例》(国务院令第427号)的有关规定处理。     

第三十九条 对违反本办法第三十五条至第三十八条规定的有关单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员,按照《违反行政事业性收费和罚没收入收支两条线管理规定行政处分暂行规定》(国务院令第281号)等有关法律、行政法规规定,给予行政处分。构成犯罪的,移交司法机关依法追究其刑事责任。

第四十条 收费单位对财政、价格主管部门处理决定不服的,可以依法申请行政复议或提起行政诉讼。     

第四十一条 各级财政、价格主管部门及其检查人员在检查过程中向被查部门或单位收取费用的,责令退回,并依法对负有直接责任的人员给予行政处分。     

第四十二条 各级财政、价格主管部门检查人员违反法律、行政法规、地方性法规的规定,在工作中徇私舞弊、玩忽职守、滥用职权的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究其刑事责任。 

第七章 附则     

第四十三条 各级人民政府及其所属部门根据法律、行政法规规定,为支持某项公共事业发展,向公民、法人和其他组织无偿征收的具有专项用途的政府性基金,事业单位、社会团体、中介机构、民办非企业单位按照市场要求并根据自愿有偿原则提供服务取得的经营服务性收费,不属于行政事业性收费,不适用本办法。     

第四十四条 省级财政、价格主管部门可以根据本办法的规定,结合本地区实际制定具体实施办法,并报财政部和国家发展改革委备案。     

第四十五条 本办法由财政部、国家发展改革委负责解释。     

第四十六条 本办法自2005年1月1日起施行。过去有关规定与本办法规定不一致的,一律按照本办法规定执行。

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  二、私募基金合格合格投资者的条件

  (一)《中华人民共和国证券投资基金法》(主席令第七十一号)

  “第八十八条 非公开募集基金应当向合格投资者募集,合格投资者累计不得超过二百人。

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  前款所称合格投资者,是指达到规定的资产规模或者收入水平,并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力,其认购金额不低于规定限额的单位和个人。

  合格投资者的具体标准由国务院证券监督管理机构规定。”

  (三)《私募投资基金监督管理暂行办法》(中国证券监督委员会2017-12-29 )

  “第十二条 私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力,投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的单位和个人:

  (一)净资产不低于1000万元的单位;

  (二)金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。

  前款所称金融资产包括银行存款、股票、债券、基金份额、资产管理计划、银行理财产品、信托计划、保险产品、期货权益等。

  第十三条 下列投资者视为合格投资者:

  (一)社会保障基金、企业年金等养老基金,慈善基金等社会公益基金;

  (二)依法设立并在基金业协会备案的投资计划;

  (三)投资于所管理私募基金的私募基金管理人及其从业人员;

  (四)中国证监会规定的其他投资者。

  以合伙企业、契约等非法人形式,通过汇集多数投资者的资金直接或者间接投资于私募基金的,私募基金管理人或者私募基金销售机构应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者,并合并计算投资者人数。但是,符合本条第(一)、(二)、(四)项规定的投资者投资私募基金的,不再穿透核查最终投资者是否为合格投资者和合并计算投资者人数。”

  【对照上述法律法规文件,中国银行被认定为违规或属实】

  三、证券投资基金的所得税政策

  《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税[2008]1号):

      “二、关于鼓励证券投资基金发展的优惠政策

  (一)对证券投资基金从证券市场中取得的收入,包括买卖股票、债券的差价收入,股权的股息、红利收入,债券的利息收入及其他收入,暂不征收企业所得税。

  (二)对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。

       (三)对证券投资基金管理人运用基金买卖股票、债券的差价收入,暂不征收企业所得税。”

  【从财税[2008]1号中可以得出:

       1、对证券投资基金从证券市场中取得的收入,暂不征收企业所得税;

       2、也可以得出并没有将证券投资基金区分为公募和私募而分别对待;

       3、截止2026年审计署发布2025年度中央预算执行和其他财政收支审计工作报告,也没有查到财政部或国家税务总局明确的将私募证券投资基金从财税[2008]1号文适用范围中排除的明确的文件规定】

  四、百思不得其解的问题

  有稽查案例支持,有专家撰文背书,现在又有审计署也这么说。

  但谁能明确指出:私募证券投资基金不适应财税[2008]1号文的暂免征收企业所得税的规定到底出自哪法哪规哪文呢?

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  这个问题的答案,关乎当前资本市场中大量私募基金及其投资者的纳税义务边界,也关乎财税〔2008〕1号文施行近二十年后仍在制造的征纳争议。从税法和政策两个维度展开分析,结论指向一个严肃的判断:现行法律框架下,对私募基金征收企业所得税的依据并不充分,当前的征管实践建立在扩大解释和内部口径之上,缺乏正式规范性文件的支撑。

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       2.证券投资投资基金分红免税问题

       2012 年修订后的《中华人民共和国证券投资基金法》(从2013年6月1日起施行)将证券投资基金分为公开募集基金和非公开募集基金,公开募集基金简称公募基金,非公开募集基金简称私募基金,而修订前的《证券投资基金法》不包括私募基金。按照《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税〔2008〕1号)第二条第(二)项的规定,对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。

       问:对投资者从私募基金分配中取得的收入能否享受暂不征收企业所得税的税收优惠?

       答:考虑到一是财税〔2008〕1号出台时,是针对原《证券投资基金法》中规定的公募基金给予免税,政策出台时不包括私募基金;二是私募基金操作方式灵活,受监管程度低,且其投资者多为高净值人群,不适用于社会普通大众,大众参与度低,因此从优惠取向和维护社会公平的角度,不应对投资者从私募基金取得的分红适用免税政策。因此,对投资者从私募基金取得的分红暂不享受免税政策。

  一、财税〔2008〕1号的文义:证券投资基金未作任何排除

  《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税〔2008〕1号)第二条规定,对证券投资基金从证券市场中取得的收入,包括买卖股票、债券的差价收入,股权的股息、红利收入,债券的利息收入及其他收入,暂不征收企业所得税。对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。对证券投资基金管理人运用基金买卖股票、债券的差价收入,暂不征收企业所得税。

  该条文三款并列,分别覆盖基金本身、投资者、管理人三个层面的所得税优惠。条文使用的核心概念是“证券投资基金”,未出现“公开募集”“非公开募集”“仅限公募”或任何排除性表述。

  从文义解释的基本原则出发,当法律条文的表述清晰、没有歧义时,应当按照条文的字面含义予以适用,不得随意添加限制条件或扩大适用范围。财税〔2008〕1号第二条的“证券投资基金”一词,在字面上不设任何限定,解释者无权在条文中添加“公募”二字。

  二、证券投资基金法的统一定义:私募基金属于证券投资基金

  《中华人民共和国证券投资基金法》第二条开宗明义:在中华人民共和国境内,公开或者非公开募集资金设立证券投资基金,由基金管理人管理,基金托管人托管,为基金份额持有人的利益,进行证券投资活动,适用本法。

  该条文对“证券投资基金”作出统一法律定义,明确将公开募集基金和非公开募集基金共同纳入“证券投资基金”的法律概念之内。这是法律层面的定义,是全国人大常委会通过立法程序确立的分类体系,具有最高层级的法规范效力。

  证券投资基金法于2012年12月28日修订通过,自2013年6月1日起施行。原2003年版本的证券投资基金法仅规范公募基金,修订后的法律在第十章专门增设“非公开募集基金”,将私募基金正式纳入证券投资基金的法律框架。这一修订不是对概念的简单扩张,而是法律对经济现实的确认和规范。

  三、上位法与下位法的关系:规范性文件不得与法律相抵触

  《中华人民共和国立法法》第九十六条规定,下位法违反上位法规定的,由有关机关依照权限予以改变或者撤销。

  财税〔2008〕1号是财政部和国家税务总局制定的规范性文件,在效力层级上低于全国人大常委会制定的证券投资基金法。证券投资基金法对“证券投资基金”作出了统一的法律定义,财税〔2008〕1号作为下位规范性文件,没有对该概念作出特别定义或作出限缩规定。

  当上位法对某一法律概念作出明确界定时,下位法使用同一概念时应当遵循上位法的定义,除非下位法明确作出了不同的规定。财税〔2008〕1号既没有对“证券投资基金”给出自己的定义,也没有表述为“公开募集的证券投资基金”,更没有表述为“本法所称证券投资基金仅限于公开募集基金”。按照法律解释的一般规则,下位法使用与上位法相同的术语时,应当推定其含义与上位法一致。

  四、十三年不作修订的制度含义

  证券投资基金法修订施行至今已逾十三年。在这十三年间,财政部和国家税务总局完全有条件、有机会对财税〔2008〕1号进行修订,明确“证券投资基金”是否包含私募基金,或者明确将私募基金排除在优惠范围之外。

  十三年不作修订,这一立法不作为本身传递了一个制度信号。如果政策制定机关认为私募基金不应享受该优惠,出台一纸补充通知或修订条文并不存在法律障碍或程序障碍。长期不作表态,意味着政策制定机关至少在主观上没有形成排除私募基金的明确意志。在这种情况下,由税务机关通过内部口径、纳税咨询答复、稽查实务等方式事实上限制法律条文的适用范围,实质上绕开了正式的制度修正程序。

  五、税务机关口径的法律效力问题

  当前税务征管实践中,多地税务机关通过12366纳税咨询、内部政策指引等方式,表达“私募基金不适用财税〔2008〕1号优惠”的立场。国家税务总局及广东、江苏、湖北、深圳、北京等多地税务机关的统一口径是:该优惠的立法背景仅针对公募基金,私募基金不属于适用主体。

  这种口径在法律效力层面面临根本性困境。

  《中华人民共和国税收征收管理法》第三条规定,税收的开征、停征以及减税、免税、退税、补税,依照法律的规定执行;法律授权国务院规定的,依照国务院制定的行政法规的规定执行。任何机关、单位和个人不得违反法律、行政法规的规定,擅自作出税收开征、停征以及减税、免税、退税、补税和其他同税收法律、行政法规相抵触的决定。

  税收优惠的限制和取消,与税收的开征具有同等性质,属于税收法定原则的核心内容。如果财税〔2008〕1号在文义上包含私募基金,那么限制私募基金适用该优惠,实质上是对现行有效规范性文件适用范围的限缩,必须通过正式修订或出台同等效力的规范性文件来完成。各地税务机关的内部口径和纳税咨询答复,不属于法律、行政法规或正式规范性文件,不具备限制或取消税收优惠的法律效力。

  从纳税人的角度来看,一个合规设立的私募基金依据证券投资基金法属于“证券投资基金”,依据财税〔2008〕1号主张享受所得税免税优惠,在文义层面具有充分的法律依据。税务机关以内部口径否定纳税人的主张,一旦进入行政复议或行政诉讼程序,税务机关的执法依据将面临严格的司法审查。

  六、私募基金与公募基金适用同一优惠条款的实质合理性

  反对私募基金享受优惠的主要理由是政策目的论:财税〔2008〕1号的立法初衷是扶持面向社会公众的普惠型公募理财,降低普通居民理财税负。私募基金面向合格投资者,不具备普惠属性,不应纳入扶持范围。

  这种目的论解释存在两个层面的问题。

  第一,法律解释应当以条文文义为基础,目的论解释只能在文义存在模糊时作为补充,不能在文义清晰时替代文义解释。财税〔2008〕1号的“证券投资基金”一词,在证券投资基金法已经作出统一定义的前提下,文义上不存在模糊空间。以政策目的为由限缩文义的适用范围,不是法律解释,而是法律修改。

  第二,即使从政策目的角度分析,证券投资基金法在2013年修订时将私募基金纳入法律规范框架,本身就是为了规范和发展私募基金行业,将其纳入多层次资本市场的组成部分。法律给予私募基金合法地位,就是为了促进私募基金行业的健康发展。财税优惠政策跟随法律概念同步覆盖私募基金,在法律政策体系上具有一致性。

  七、国务院制定税收优惠的权限与约束

  《中华人民共和国企业所得税法》第三十六条规定,根据国民经济和社会发展的需要,或者由于突发事件等原因对企业经营活动产生重大影响的,国务院可以制定企业所得税专项优惠政策,报全国人民代表大会常务委员会备案。

  财税〔2008〕1号开篇即明确“根据《中华人民共和国企业所得税法》第三十六条的规定,经国务院批准”。这是国务院依据企业所得税法授权制定的专项优惠政策,具有法律授权的正当性,在效力层级上属于经法律授权制定的行政法规性文件。

  国务院在制定该优惠时,依据当时有效的2003年版证券投资基金法,彼时“证券投资基金”仅指公募基金。但当全国人大常委会通过修订证券投资基金法,将私募基金纳入“证券投资基金”的法律定义后,国务院依据原授权制定的优惠政策,在文义上自动覆盖了法律重新定义的“证券投资基金”全部范围。国务院如果要限缩范围,应当通过相同层级的程序重新明确,而不是由下属部门通过内部口径操作。

  八、总结:对私募基金征收企业所得税的法律依据不充分

  综合以上分析,从税法和政策角度可以得出以下判断。

  第一,财税〔2008〕1号第二条“证券投资基金”的文义包含私募基金。条文未作排除,解释者无权添加限制条件。

  第二,证券投资基金法第二条将私募基金纳入“证券投资基金”的法定定义。下位规范性文件使用同一术语,应当遵循上位法的定义。

  第三,税收法定原则要求税收优惠的限制和取消必须通过正式规范性文件完成。各地税务机关的内部口径不具备限制优惠适用范围的法律效力。

  第四,十三年不作修订的制度事实,客观上形成了私募基金适用优惠的合理期待,政策制定机关的沉默不能成为税务机关扩大征税权力的依据。

  第五,当前对私募基金征收企业所得税的征管实践,建立在内部口径和政策解释之上,缺乏正式规范性文件的明确支撑。在法律层面,对私募基金征收企业所得税的依据不充分。

  制度层面的真正问题在于:财税〔2008〕1号长期未根据证券投资基金法的修订作出同步调整,制造了长达十余年的法律适用模糊地带。纳税人依据文义主张免税有充分理由,税务机关依据内部口径要求征税也有行政惯性,而真正的解决方案只能是财政部和国家税务总局出台正式文件,对“证券投资基金”在财税〔2008〕1号中的含义作出明确界定。在正式文件出台之前,向私募基金征收企业所得税的法律依据,始终处于争议之中,而这种不确定性本身,就是对税收法治原则的一种持续消解。