这个问题的答案，关乎当前资本市场中大量私募基金及其投资者的纳税义务边界，也关乎财税〔2008〕1号文施行近二十年后仍在制造的征纳争议。从税法和政策两个维度展开分析，结论指向一个严肃的判断：现行法律框架下，对私募基金征收企业所得税的依据并不充分，当前的征管实践建立在扩大解释和内部口径之上，缺乏正式规范性文件的支撑。

       企业所得税实务操作政策指引（北京税务）

       2.证券投资投资基金分红免税问题

       2012 年修订后的《中华人民共和国证券投资基金法》（从2013年6月1日起施行）将证券投资基金分为公开募集基金和非公开募集基金，公开募集基金简称公募基金，非公开募集基金简称私募基金，而修订前的《证券投资基金法》不包括私募基金。按照《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》（财税〔2008〕1号）第二条第（二）项的规定，对投资者从证券投资基金分配中取得的收入，暂不征收企业所得税。

       问：对投资者从私募基金分配中取得的收入能否享受暂不征收企业所得税的税收优惠？

       答：考虑到一是财税〔2008〕1号出台时，是针对原《证券投资基金法》中规定的公募基金给予免税，政策出台时不包括私募基金；二是私募基金操作方式灵活，受监管程度低，且其投资者多为高净值人群，不适用于社会普通大众，大众参与度低，因此从优惠取向和维护社会公平的角度，不应对投资者从私募基金取得的分红适用免税政策。因此，对投资者从私募基金取得的分红暂不享受免税政策。

　　一、财税〔2008〕1号的文义：证券投资基金未作任何排除

　　《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税〔2008〕1号)第二条规定，对证券投资基金从证券市场中取得的收入，包括买卖股票、债券的差价收入，股权的股息、红利收入，债券的利息收入及其他收入，暂不征收企业所得税。对投资者从证券投资基金分配中取得的收入，暂不征收企业所得税。对证券投资基金管理人运用基金买卖股票、债券的差价收入，暂不征收企业所得税。

　　该条文三款并列，分别覆盖基金本身、投资者、管理人三个层面的所得税优惠。条文使用的核心概念是“证券投资基金”，未出现“公开募集”“非公开募集”“仅限公募”或任何排除性表述。

　　从文义解释的基本原则出发，当法律条文的表述清晰、没有歧义时，应当按照条文的字面含义予以适用，不得随意添加限制条件或扩大适用范围。财税〔2008〕1号第二条的“证券投资基金”一词，在字面上不设任何限定，解释者无权在条文中添加“公募”二字。

　　二、证券投资基金法的统一定义：私募基金属于证券投资基金

　　《中华人民共和国证券投资基金法》第二条开宗明义：在中华人民共和国境内，公开或者非公开募集资金设立证券投资基金，由基金管理人管理，基金托管人托管，为基金份额持有人的利益，进行证券投资活动，适用本法。

　　该条文对“证券投资基金”作出统一法律定义，明确将公开募集基金和非公开募集基金共同纳入“证券投资基金”的法律概念之内。这是法律层面的定义，是全国人大常委会通过立法程序确立的分类体系，具有最高层级的法规范效力。

　　证券投资基金法于2012年12月28日修订通过，自2013年6月1日起施行。原2003年版本的证券投资基金法仅规范公募基金，修订后的法律在第十章专门增设“非公开募集基金”，将私募基金正式纳入证券投资基金的法律框架。这一修订不是对概念的简单扩张，而是法律对经济现实的确认和规范。

　　三、上位法与下位法的关系：规范性文件不得与法律相抵触

　　《中华人民共和国立法法》第九十六条规定，下位法违反上位法规定的，由有关机关依照权限予以改变或者撤销。

　　财税〔2008〕1号是财政部和国家税务总局制定的规范性文件，在效力层级上低于全国人大常委会制定的证券投资基金法。证券投资基金法对“证券投资基金”作出了统一的法律定义，财税〔2008〕1号作为下位规范性文件，没有对该概念作出特别定义或作出限缩规定。

　　当上位法对某一法律概念作出明确界定时，下位法使用同一概念时应当遵循上位法的定义，除非下位法明确作出了不同的规定。财税〔2008〕1号既没有对“证券投资基金”给出自己的定义，也没有表述为“公开募集的证券投资基金”，更没有表述为“本法所称证券投资基金仅限于公开募集基金”。按照法律解释的一般规则，下位法使用与上位法相同的术语时，应当推定其含义与上位法一致。

　　四、十三年不作修订的制度含义

　　证券投资基金法修订施行至今已逾十三年。在这十三年间，财政部和国家税务总局完全有条件、有机会对财税〔2008〕1号进行修订，明确“证券投资基金”是否包含私募基金，或者明确将私募基金排除在优惠范围之外。

　　十三年不作修订，这一立法不作为本身传递了一个制度信号。如果政策制定机关认为私募基金不应享受该优惠，出台一纸补充通知或修订条文并不存在法律障碍或程序障碍。长期不作表态，意味着政策制定机关至少在主观上没有形成排除私募基金的明确意志。在这种情况下，由税务机关通过内部口径、纳税咨询答复、稽查实务等方式事实上限制法律条文的适用范围，实质上绕开了正式的制度修正程序。

　　五、税务机关口径的法律效力问题

　　当前税务征管实践中，多地税务机关通过12366纳税咨询、内部政策指引等方式，表达“私募基金不适用财税〔2008〕1号优惠”的立场。国家税务总局及广东、江苏、湖北、深圳、北京等多地税务机关的统一口径是：该优惠的立法背景仅针对公募基金，私募基金不属于适用主体。

　　这种口径在法律效力层面面临根本性困境。

　　《中华人民共和国税收征收管理法》第三条规定，税收的开征、停征以及减税、免税、退税、补税，依照法律的规定执行;法律授权国务院规定的，依照国务院制定的行政法规的规定执行。任何机关、单位和个人不得违反法律、行政法规的规定，擅自作出税收开征、停征以及减税、免税、退税、补税和其他同税收法律、行政法规相抵触的决定。

　　税收优惠的限制和取消，与税收的开征具有同等性质，属于税收法定原则的核心内容。如果财税〔2008〕1号在文义上包含私募基金，那么限制私募基金适用该优惠，实质上是对现行有效规范性文件适用范围的限缩，必须通过正式修订或出台同等效力的规范性文件来完成。各地税务机关的内部口径和纳税咨询答复，不属于法律、行政法规或正式规范性文件，不具备限制或取消税收优惠的法律效力。

　　从纳税人的角度来看，一个合规设立的私募基金依据证券投资基金法属于“证券投资基金”，依据财税〔2008〕1号主张享受所得税免税优惠，在文义层面具有充分的法律依据。税务机关以内部口径否定纳税人的主张，一旦进入行政复议或行政诉讼程序，税务机关的执法依据将面临严格的司法审查。

　　六、私募基金与公募基金适用同一优惠条款的实质合理性

　　反对私募基金享受优惠的主要理由是政策目的论：财税〔2008〕1号的立法初衷是扶持面向社会公众的普惠型公募理财，降低普通居民理财税负。私募基金面向合格投资者，不具备普惠属性，不应纳入扶持范围。

　　这种目的论解释存在两个层面的问题。

　　第一，法律解释应当以条文文义为基础，目的论解释只能在文义存在模糊时作为补充，不能在文义清晰时替代文义解释。财税〔2008〕1号的“证券投资基金”一词，在证券投资基金法已经作出统一定义的前提下，文义上不存在模糊空间。以政策目的为由限缩文义的适用范围，不是法律解释，而是法律修改。

　　第二，即使从政策目的角度分析，证券投资基金法在2013年修订时将私募基金纳入法律规范框架，本身就是为了规范和发展私募基金行业，将其纳入多层次资本市场的组成部分。法律给予私募基金合法地位，就是为了促进私募基金行业的健康发展。财税优惠政策跟随法律概念同步覆盖私募基金，在法律政策体系上具有一致性。

　　七、国务院制定税收优惠的权限与约束

　　《中华人民共和国企业所得税法》第三十六条规定，根据国民经济和社会发展的需要，或者由于突发事件等原因对企业经营活动产生重大影响的，国务院可以制定企业所得税专项优惠政策，报全国人民代表大会常务委员会备案。

　　财税〔2008〕1号开篇即明确“根据《中华人民共和国企业所得税法》第三十六条的规定，经国务院批准”。这是国务院依据企业所得税法授权制定的专项优惠政策，具有法律授权的正当性，在效力层级上属于经法律授权制定的行政法规性文件。

　　国务院在制定该优惠时，依据当时有效的2003年版证券投资基金法，彼时“证券投资基金”仅指公募基金。但当全国人大常委会通过修订证券投资基金法，将私募基金纳入“证券投资基金”的法律定义后，国务院依据原授权制定的优惠政策，在文义上自动覆盖了法律重新定义的“证券投资基金”全部范围。国务院如果要限缩范围，应当通过相同层级的程序重新明确，而不是由下属部门通过内部口径操作。

　　八、总结：对私募基金征收企业所得税的法律依据不充分

　　综合以上分析，从税法和政策角度可以得出以下判断。

　　第一，财税〔2008〕1号第二条“证券投资基金”的文义包含私募基金。条文未作排除，解释者无权添加限制条件。

　　第二，证券投资基金法第二条将私募基金纳入“证券投资基金”的法定定义。下位规范性文件使用同一术语，应当遵循上位法的定义。

　　第三，税收法定原则要求税收优惠的限制和取消必须通过正式规范性文件完成。各地税务机关的内部口径不具备限制优惠适用范围的法律效力。

　　第四，十三年不作修订的制度事实，客观上形成了私募基金适用优惠的合理期待，政策制定机关的沉默不能成为税务机关扩大征税权力的依据。

　　第五，当前对私募基金征收企业所得税的征管实践，建立在内部口径和政策解释之上，缺乏正式规范性文件的明确支撑。在法律层面，对私募基金征收企业所得税的依据不充分。

　　制度层面的真正问题在于：财税〔2008〕1号长期未根据证券投资基金法的修订作出同步调整，制造了长达十余年的法律适用模糊地带。纳税人依据文义主张免税有充分理由，税务机关依据内部口径要求征税也有行政惯性，而真正的解决方案只能是财政部和国家税务总局出台正式文件，对“证券投资基金”在财税〔2008〕1号中的含义作出明确界定。在正式文件出台之前，向私募基金征收企业所得税的法律依据，始终处于争议之中，而这种不确定性本身，就是对税收法治原则的一种持续消解。

　　【争议焦点】

　　1.原被告之间是否存在劳动关系的认定需要以法定退休年龄为底线。

　　2.劳动者达到法定退休年龄但继续留下工作的，劳动合同终止自然，由此成立新的劳务关系

　　一、基本案情

　　原告：袁某

　　被告：某保安公司

　　原告袁某与被告某保安公司劳动争议一案，原告袁某提出诉讼请求：

       一、判决被告继续履行劳动合同；

       二、判决被告给付拖欠原告的工资17550元(2022年1月份至9月份工资)；

       三、判决被告给付未与原告签订无固定期限书面劳动合同的双倍工资差额128700元。法院经审理认定事实如下：原告袁某在京沪铁路某县段从事护路巡防员工作。自2018年6月起，原告袁某接受被告某保安公司管理，以被告公司员工的身份继续在京沪铁路某县段工作，被告通过其员工周某或其他账户给原告发放工资，每月发放1950元至2021年12月份。2022年7月1日，京沪铁路某县段通知原告离岗回家待命。2022年9月16日，被告公司通知原告袁某离职并结清工资。原告袁某向当地劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，当地劳动人事争议调解仲裁委员会于2022年9月27日出具不予受理通知书。

　　二、审理结果

　　一审法院经审理认为，原告袁某在被告公司从事护路巡防员工作十几年，自2018年6月起，被告公司每月支付其工资1950元至2021年12月。2021年12月20日，原告袁某年满60周岁，继续工作至2022年9月收到离岗通知。原、被告均具备劳动法规定的劳动者和用人单位的主体资格，原告接受被告的管理从事被告安排的劳动，且原告的巡线工作是被告巡逻、守护业务的组成部分，被告给原告发放工资，故原、被告间存在劳动关系。被告应支付原告拖欠的2022年1月至9月工资，共计17550元。原告袁某作为劳动者在被告公司派驻京沪铁路某县段工作期间达到法定退休年龄，被告公司未为劳动者参加基本养老保险，致原告袁某不能享受基本养老保险待遇，双方劳动关系不能自然终止。原告请求被告给付未与其签订无固定期限书面劳动合同的双倍工资差额无法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条规定，判决如下：

       一、2021年12月20日后，原告袁某与被告公司继续存在劳动关系；

       二、被告公司给付原告袁某2022年1月至9月工资，共计17550元；

       三、驳回原告袁某的其他诉讼请求。

　　后被告公司不服上诉。二审法院经审理认为，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

       本案中，被上诉人从事上诉人安排的有劳动报酬的工作，上诉人作为用人单位，被上诉人作为劳动者，双方之间是管理与被管理的关系，属于劳动法调整的范围，具有劳动关系的基本特征，故上诉人与被上诉人从2018年6 月至2021 年12 月19 日存在劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。《人力资源社会保障部对十三届全国人大二次会议第6979号建议的答复》人社建字【2019】37 号明确指出：劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。本案中，被上诉人于2021 年12 月20 日年满六十周岁，达到法定退休年龄，上诉人与被上诉人的劳动关系终止，自2021 年12 月20 日后至2022年9 月16 日上诉人与被上诉人之间属于劳务关系，一审认定2121年12 月20 日后，被上诉人与上诉人继续存在劳动关系有误，本院予以纠正。因2022 年9 月16 日上诉人通知被上诉人离职，双方劳务关系解除，故一审认定上诉人支付被上诉人尚欠的9 个月工资并无不当，本院予以支持。

       综上所述，某保安公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

       一、维持原一审民事判决第二项；

       二、撤销原一审民事判决第一项、第三项；

       三、驳回被上诉人袁某其他诉讼请求。

　　三、评析意见

　　劳动关系的认定是劳动争议案例的典型代表。劳动关系与劳务关系是两个常被提及的法律概念，一字之差，很容易混淆。二者的主要区别在于，劳动关系的双方主体之间不仅存在财产关系，还存在人身关系，劳动者必须遵守用人单位的规章制度，双方是领导与被领导、支配与被支配的隶属关系；而劳务关系的双方主体之间只存在财产关系，双方法律地位平等，不存在隶属关系，提供劳务方无需成为对方单位成员。本案一审法院在认定劳动关系时侧重原被告双方初始劳动关系是否成立，未考虑到在劳动者达到法定退休年龄时劳动合同自然终止这一硬性法律规定，从而自然衔接了原来的劳动关系，由此认定双方继续存在劳动关系自然不合理，导致被告公司上诉，二审法院对此予以纠正，明确“劳动者达到法定退休年龄但继续留下工作的，劳动合同终止、劳务关系成立”。一审法院对法律条文的理解存在偏颇，导致裁判结果错误。

　　来源简介

　　北京市劳动和社会保障法学会

　　官方网站：http://blog.sina.com.cn/bjldbzfx

　　北京市劳动和社会保障法学会是学术性社会团体，下设理事会和秘书处，秘书处设在北京市总工会法律服务中心。学会成立于2000年12月，由致力于劳动法学和社会保障法学理论研究和实际工作的学者、法官、劳动仲裁员、政府部门相关人员、律师、企业人力资源管理人员、工会工作者、新闻工作者等各方面人士组成。