财政部令第23号 财政机关行政处罚听证实施办法
发文时间:2005-01-10
文号:财政部令第23号
时效性:全文有效
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《财政机关行政处罚听证实施办法》已经2005年1月4日部务会议讨论通过,现予公布,自2005年3月1日起施行。 


部长 金人庆 

二○○五年一月十日

 

财政机关行政处罚听证实施办法     


第一条 为了规范财政机关行政处罚听证程序,维护公民、法人和其他组织的合法权益,保障和监督财政机关依法实施行政处罚,根据《中华人民共和国行政处罚法》,制定本实施办法。     

第二条 财政机关行政处罚的听证,应当遵循合法、公正、公开、及时和便民的原则,保障当事人陈述、申辩和质证的权利。 第三条 听证由拟作出财政行政处罚的财政机关组织,具体工作由其法制工作机构或者承担法制工作职责的机构负责实施。   

第四条 听证人员包括:听证主持人、听证员和记录员。听证主持人由财政机关负责人指定本机关法制工作机构或者承担法制工作职责的机构中非本案调查人员担任。听证员由听证主持人所在机构负责人指定,协助听证主持人工作。记录员由听证主持人指定,负责听证笔录的制作和其他相关事务。财政部驻各地财政监察专员办事机构(以下简称专员办)作出的财政行政处罚,其听证主持人由该专员办负责人指定非本案调查人员担任。    

第五条 听证参加人包括:当事人、案件调查人员、与案件处理结果可能有利害关系的第三人、证人、鉴定人、翻译人员等。     第六条 财政机关在行政处罚案件调查终结后,对公民、法人或者其他组织依法作出下列行政处罚决定之前,应当告知当事人有要求举行听证的权利:(一)暂停会计师事务所经营业务;(二)暂停注册会计师执行业务;(三)吊销注册会计师证书;(四)吊销会计从业资格证书;(五)撤销会计师事务所;(六)取消政府采购业务代理资格;(七)较大数额罚款;   (八)法律、法规和规章规定的其他应当告知听证权利的事项。财政部以及专员办作出罚款行政处罚的,其“较大数额罚款”的标准为对公民作出5000元以上罚款,对法人或者其他组织作出5万元以上罚款。地方财政机关作出罚款行政处罚的,其“较大数额罚款”的标准按照各省、自治区、直辖市人大常委会或者人民政府的规定执行。     

第七条 财政机关告知当事人有要求举行听证的权利,应当送达《财政行政处罚事项告知书》。《财政行政处罚事项告知书》应当载明行政处罚的事实、理由、依据和拟作出行政处罚决定的内容、当事人的权利等。     

第八条 当事人要求听证的,可以在《财政行政处罚事项告知书》的送达回证上签署意见,也可以自收到《财政行政处罚事项告知书》之日起3日内向财政机关书面提出听证要求。逾期不提出的,财政机关视为放弃听证权利,并记录在案。     

第九条 财政机关应当在收到当事人听证要求之日起20日内组织听证,并在听证的7日前将《财政行政处罚听证通知书》送达听证参加人。通知听证参加人举行听证的时间、地点,以及听证主持人、听证员、记录员的姓名和职第十条 当事人可以亲自参加听证,也可以委托1至2名代理人参加听证。当事人委托代理人参加听证的,应当在举行听证的3日前向组织听证的财政机关提交授权委托书,授权委托书应当注明代理权限等有关事项。  

第十一条 当事人认为听证主持人、听证员、记录员、鉴定人、翻译人员与本案有直接利害关系的,有权申请回避。回避申请,应当在举行听证的3日前向财政机关提出,并说明理由。听证主持人、听证员、记录员、鉴定人、翻译人员是本案当事人的近亲属的,或者认为自己与本案有直接利害关系或其他关系可能影响公证听证的,应当提出回避。     

第十二条 听证主持人的回避,由组织听证的财政机关负责人决定。听证员的回避,由听证主持人所在机构负责人决定。记录员、鉴定人、翻译人员的回避,由听证主持人决定。     

第十三条 财政行政处罚听证应当公开进行,但是涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的除外。涉及商业秘密或者个人隐私不宜公开进行听证的,应由当事人于举行听证的3日前提出,由财政机关审核后确定。公开举行听证的案件,应当先期公告当事人的姓名或名称、案由和听证的时间、地点,并应当允许公众旁听。     

第十四条 听证应当按照下列程序进行:(一)记录员查明听证参加人身份和到场情况。(二)听证主持人宣布听证事由、听证会组成人员、听证纪律,告知听证参加人的权利和义务,宣布听证开始。(三)案件调查人员提出已掌握的事实、证据,拟作出行政处罚的理由、依据以及处罚意见。(四)当事人或其代理人就案件的事实、理由和证据进行陈述、申辩和质证。(五)听证参加人就案件的事实、各自出示的证据的合法性、真实性及有关的问题进行辩论。辩论先由案件调查人员陈述,再由当事人或其代理人申辩,然后双方相互辩论。(六)辩论终结,听证主持人可以就案件的事实、证据及有关问题,再次征求听证参加人的意见。听证参加人可作最后陈述。(七)听证主持人宣布听证结束。     

第十五条 听证的全部活动,应当由记录员制作听证笔录。听证笔录应当交听证参加人确认无误后签字或者盖章。听证参加人认为有错误的,有权要求补充或者改正。听证参加人拒绝签字或者盖章的,应当记明情况附卷。听证笔录由听证主持人、听证员和记录员审阅、签名。     

第十六条 听证过程中,听证参加人违反听证纪律或者扰乱听证秩序的,听证主持人应当予以制止;制止无效的,可以责令其退出听证会场。     

第十七条 有下列情形之一的,可以延期举行听证:(一)因不可抗力导致听证无法按期举行的;(二)当事人或其代理人申请延期,有正当理由的;(三)可以延期的其他情形。     

第十八条 听证过程中,有下列情形之一的,中止听证:(一)听证主持人认为证据有疑问无法听证辩明,可能影响财政机关行政处罚决定的准确和公正的,或者当事人或其代理人提出新的事实、理由和证据,听证主持人认为需要重新调查核实的;(二)申请听证的公民死亡、法人或者其他组织终止,尚未确定权利义务承受人的;(三)听证参加人违反听证纪律或扰乱听证秩序,听证主持人制止无效的;(四)其他应当中止听证的情形。听证主持人和记录员应当将听证中止情形载入听证笔录。   务及其他有关事项,由听证参加人在《财政行政处罚听证通知书》的送达回证上签字。违反法律及有关规定的,取消其听证主持人、听证员、记录员的资格,并承担相应责任。     

第二十三条 财政机关对依法应当听证的行政处罚事项不组织听证,或者不按照规定组织听证的,不得作出行政处罚决定。已作出的行政处罚决定无效。     

第二十四条 因组织听证所发生的费用由组织听证的财政机关承担。当事人参加听证所发生的费用,组织听证的财政机关不予承担。     

第二十五条 本办法自2005年3月1日起施行。1998年5月15日财政部发布的《财政部门行政处罚听证程序实施办法》(财法字[1998]18号)同时废止。

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  (一)《中华人民共和国证券投资基金法》(主席令第七十一号)

  “第八十八条 非公开募集基金应当向合格投资者募集,合格投资者累计不得超过二百人。

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  (二)《私募投资基金监督管理条例》(国务院令第762号)

  “第十八条 私募基金应当向合格投资者募集或者转让,单只私募基金的投资者累计不得超过法律规定的人数。私募基金管理人不得采取为单一融资项目设立多只私募基金等方式,突破法律规定的人数限制;不得采取将私募基金份额或者收益权进行拆分转让等方式,降低合格投资者标准。

  前款所称合格投资者,是指达到规定的资产规模或者收入水平,并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力,其认购金额不低于规定限额的单位和个人。

  合格投资者的具体标准由国务院证券监督管理机构规定。”

  (三)《私募投资基金监督管理暂行办法》(中国证券监督委员会2017-12-29 )

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  (一)净资产不低于1000万元的单位;

  (二)金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。

  前款所称金融资产包括银行存款、股票、债券、基金份额、资产管理计划、银行理财产品、信托计划、保险产品、期货权益等。

  第十三条 下列投资者视为合格投资者:

  (一)社会保障基金、企业年金等养老基金,慈善基金等社会公益基金;

  (二)依法设立并在基金业协会备案的投资计划;

  (三)投资于所管理私募基金的私募基金管理人及其从业人员;

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  以合伙企业、契约等非法人形式,通过汇集多数投资者的资金直接或者间接投资于私募基金的,私募基金管理人或者私募基金销售机构应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者,并合并计算投资者人数。但是,符合本条第(一)、(二)、(四)项规定的投资者投资私募基金的,不再穿透核查最终投资者是否为合格投资者和合并计算投资者人数。”

  【对照上述法律法规文件,中国银行被认定为违规或属实】

  三、证券投资基金的所得税政策

  《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税[2008]1号):

      “二、关于鼓励证券投资基金发展的优惠政策

  (一)对证券投资基金从证券市场中取得的收入,包括买卖股票、债券的差价收入,股权的股息、红利收入,债券的利息收入及其他收入,暂不征收企业所得税。

  (二)对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。

       (三)对证券投资基金管理人运用基金买卖股票、债券的差价收入,暂不征收企业所得税。”

  【从财税[2008]1号中可以得出:

       1、对证券投资基金从证券市场中取得的收入,暂不征收企业所得税;

       2、也可以得出并没有将证券投资基金区分为公募和私募而分别对待;

       3、截止2026年审计署发布2025年度中央预算执行和其他财政收支审计工作报告,也没有查到财政部或国家税务总局明确的将私募证券投资基金从财税[2008]1号文适用范围中排除的明确的文件规定】

  四、百思不得其解的问题

  有稽查案例支持,有专家撰文背书,现在又有审计署也这么说。

  但谁能明确指出:私募证券投资基金不适应财税[2008]1号文的暂免征收企业所得税的规定到底出自哪法哪规哪文呢?

疑问:私募基金征收企业所得税有法律依据吗?

  这个问题的答案,关乎当前资本市场中大量私募基金及其投资者的纳税义务边界,也关乎财税〔2008〕1号文施行近二十年后仍在制造的征纳争议。从税法和政策两个维度展开分析,结论指向一个严肃的判断:现行法律框架下,对私募基金征收企业所得税的依据并不充分,当前的征管实践建立在扩大解释和内部口径之上,缺乏正式规范性文件的支撑。

       企业所得税实务操作政策指引(北京税务)

       2.证券投资投资基金分红免税问题

       2012 年修订后的《中华人民共和国证券投资基金法》(从2013年6月1日起施行)将证券投资基金分为公开募集基金和非公开募集基金,公开募集基金简称公募基金,非公开募集基金简称私募基金,而修订前的《证券投资基金法》不包括私募基金。按照《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税〔2008〕1号)第二条第(二)项的规定,对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。

       问:对投资者从私募基金分配中取得的收入能否享受暂不征收企业所得税的税收优惠?

       答:考虑到一是财税〔2008〕1号出台时,是针对原《证券投资基金法》中规定的公募基金给予免税,政策出台时不包括私募基金;二是私募基金操作方式灵活,受监管程度低,且其投资者多为高净值人群,不适用于社会普通大众,大众参与度低,因此从优惠取向和维护社会公平的角度,不应对投资者从私募基金取得的分红适用免税政策。因此,对投资者从私募基金取得的分红暂不享受免税政策。

  一、财税〔2008〕1号的文义:证券投资基金未作任何排除

  《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税〔2008〕1号)第二条规定,对证券投资基金从证券市场中取得的收入,包括买卖股票、债券的差价收入,股权的股息、红利收入,债券的利息收入及其他收入,暂不征收企业所得税。对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。对证券投资基金管理人运用基金买卖股票、债券的差价收入,暂不征收企业所得税。

  该条文三款并列,分别覆盖基金本身、投资者、管理人三个层面的所得税优惠。条文使用的核心概念是“证券投资基金”,未出现“公开募集”“非公开募集”“仅限公募”或任何排除性表述。

  从文义解释的基本原则出发,当法律条文的表述清晰、没有歧义时,应当按照条文的字面含义予以适用,不得随意添加限制条件或扩大适用范围。财税〔2008〕1号第二条的“证券投资基金”一词,在字面上不设任何限定,解释者无权在条文中添加“公募”二字。

  二、证券投资基金法的统一定义:私募基金属于证券投资基金

  《中华人民共和国证券投资基金法》第二条开宗明义:在中华人民共和国境内,公开或者非公开募集资金设立证券投资基金,由基金管理人管理,基金托管人托管,为基金份额持有人的利益,进行证券投资活动,适用本法。

  该条文对“证券投资基金”作出统一法律定义,明确将公开募集基金和非公开募集基金共同纳入“证券投资基金”的法律概念之内。这是法律层面的定义,是全国人大常委会通过立法程序确立的分类体系,具有最高层级的法规范效力。

  证券投资基金法于2012年12月28日修订通过,自2013年6月1日起施行。原2003年版本的证券投资基金法仅规范公募基金,修订后的法律在第十章专门增设“非公开募集基金”,将私募基金正式纳入证券投资基金的法律框架。这一修订不是对概念的简单扩张,而是法律对经济现实的确认和规范。

  三、上位法与下位法的关系:规范性文件不得与法律相抵触

  《中华人民共和国立法法》第九十六条规定,下位法违反上位法规定的,由有关机关依照权限予以改变或者撤销。

  财税〔2008〕1号是财政部和国家税务总局制定的规范性文件,在效力层级上低于全国人大常委会制定的证券投资基金法。证券投资基金法对“证券投资基金”作出了统一的法律定义,财税〔2008〕1号作为下位规范性文件,没有对该概念作出特别定义或作出限缩规定。

  当上位法对某一法律概念作出明确界定时,下位法使用同一概念时应当遵循上位法的定义,除非下位法明确作出了不同的规定。财税〔2008〕1号既没有对“证券投资基金”给出自己的定义,也没有表述为“公开募集的证券投资基金”,更没有表述为“本法所称证券投资基金仅限于公开募集基金”。按照法律解释的一般规则,下位法使用与上位法相同的术语时,应当推定其含义与上位法一致。

  四、十三年不作修订的制度含义

  证券投资基金法修订施行至今已逾十三年。在这十三年间,财政部和国家税务总局完全有条件、有机会对财税〔2008〕1号进行修订,明确“证券投资基金”是否包含私募基金,或者明确将私募基金排除在优惠范围之外。

  十三年不作修订,这一立法不作为本身传递了一个制度信号。如果政策制定机关认为私募基金不应享受该优惠,出台一纸补充通知或修订条文并不存在法律障碍或程序障碍。长期不作表态,意味着政策制定机关至少在主观上没有形成排除私募基金的明确意志。在这种情况下,由税务机关通过内部口径、纳税咨询答复、稽查实务等方式事实上限制法律条文的适用范围,实质上绕开了正式的制度修正程序。

  五、税务机关口径的法律效力问题

  当前税务征管实践中,多地税务机关通过12366纳税咨询、内部政策指引等方式,表达“私募基金不适用财税〔2008〕1号优惠”的立场。国家税务总局及广东、江苏、湖北、深圳、北京等多地税务机关的统一口径是:该优惠的立法背景仅针对公募基金,私募基金不属于适用主体。

  这种口径在法律效力层面面临根本性困境。

  《中华人民共和国税收征收管理法》第三条规定,税收的开征、停征以及减税、免税、退税、补税,依照法律的规定执行;法律授权国务院规定的,依照国务院制定的行政法规的规定执行。任何机关、单位和个人不得违反法律、行政法规的规定,擅自作出税收开征、停征以及减税、免税、退税、补税和其他同税收法律、行政法规相抵触的决定。

  税收优惠的限制和取消,与税收的开征具有同等性质,属于税收法定原则的核心内容。如果财税〔2008〕1号在文义上包含私募基金,那么限制私募基金适用该优惠,实质上是对现行有效规范性文件适用范围的限缩,必须通过正式修订或出台同等效力的规范性文件来完成。各地税务机关的内部口径和纳税咨询答复,不属于法律、行政法规或正式规范性文件,不具备限制或取消税收优惠的法律效力。

  从纳税人的角度来看,一个合规设立的私募基金依据证券投资基金法属于“证券投资基金”,依据财税〔2008〕1号主张享受所得税免税优惠,在文义层面具有充分的法律依据。税务机关以内部口径否定纳税人的主张,一旦进入行政复议或行政诉讼程序,税务机关的执法依据将面临严格的司法审查。

  六、私募基金与公募基金适用同一优惠条款的实质合理性

  反对私募基金享受优惠的主要理由是政策目的论:财税〔2008〕1号的立法初衷是扶持面向社会公众的普惠型公募理财,降低普通居民理财税负。私募基金面向合格投资者,不具备普惠属性,不应纳入扶持范围。

  这种目的论解释存在两个层面的问题。

  第一,法律解释应当以条文文义为基础,目的论解释只能在文义存在模糊时作为补充,不能在文义清晰时替代文义解释。财税〔2008〕1号的“证券投资基金”一词,在证券投资基金法已经作出统一定义的前提下,文义上不存在模糊空间。以政策目的为由限缩文义的适用范围,不是法律解释,而是法律修改。

  第二,即使从政策目的角度分析,证券投资基金法在2013年修订时将私募基金纳入法律规范框架,本身就是为了规范和发展私募基金行业,将其纳入多层次资本市场的组成部分。法律给予私募基金合法地位,就是为了促进私募基金行业的健康发展。财税优惠政策跟随法律概念同步覆盖私募基金,在法律政策体系上具有一致性。

  七、国务院制定税收优惠的权限与约束

  《中华人民共和国企业所得税法》第三十六条规定,根据国民经济和社会发展的需要,或者由于突发事件等原因对企业经营活动产生重大影响的,国务院可以制定企业所得税专项优惠政策,报全国人民代表大会常务委员会备案。

  财税〔2008〕1号开篇即明确“根据《中华人民共和国企业所得税法》第三十六条的规定,经国务院批准”。这是国务院依据企业所得税法授权制定的专项优惠政策,具有法律授权的正当性,在效力层级上属于经法律授权制定的行政法规性文件。

  国务院在制定该优惠时,依据当时有效的2003年版证券投资基金法,彼时“证券投资基金”仅指公募基金。但当全国人大常委会通过修订证券投资基金法,将私募基金纳入“证券投资基金”的法律定义后,国务院依据原授权制定的优惠政策,在文义上自动覆盖了法律重新定义的“证券投资基金”全部范围。国务院如果要限缩范围,应当通过相同层级的程序重新明确,而不是由下属部门通过内部口径操作。

  八、总结:对私募基金征收企业所得税的法律依据不充分

  综合以上分析,从税法和政策角度可以得出以下判断。

  第一,财税〔2008〕1号第二条“证券投资基金”的文义包含私募基金。条文未作排除,解释者无权添加限制条件。

  第二,证券投资基金法第二条将私募基金纳入“证券投资基金”的法定定义。下位规范性文件使用同一术语,应当遵循上位法的定义。

  第三,税收法定原则要求税收优惠的限制和取消必须通过正式规范性文件完成。各地税务机关的内部口径不具备限制优惠适用范围的法律效力。

  第四,十三年不作修订的制度事实,客观上形成了私募基金适用优惠的合理期待,政策制定机关的沉默不能成为税务机关扩大征税权力的依据。

  第五,当前对私募基金征收企业所得税的征管实践,建立在内部口径和政策解释之上,缺乏正式规范性文件的明确支撑。在法律层面,对私募基金征收企业所得税的依据不充分。

  制度层面的真正问题在于:财税〔2008〕1号长期未根据证券投资基金法的修订作出同步调整,制造了长达十余年的法律适用模糊地带。纳税人依据文义主张免税有充分理由,税务机关依据内部口径要求征税也有行政惯性,而真正的解决方案只能是财政部和国家税务总局出台正式文件,对“证券投资基金”在财税〔2008〕1号中的含义作出明确界定。在正式文件出台之前,向私募基金征收企业所得税的法律依据,始终处于争议之中,而这种不确定性本身,就是对税收法治原则的一种持续消解。