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309 【回答】
《超龄劳动者基本权益保障暂行规定》第2条:中华人民共和国境内的用人单位招用超过法定退休年龄的劳动者(以下简称“超龄劳动者”),超龄劳动者受用人单位劳动管理、从事用人单位安排的有报酬的劳动,适用本规定。符合规定已提前退休的劳动者,退休后被用人单位招用的,依照本规定执行。
答:伴随国内市场化用工持续深化,各类企业日益出现留用已达法定退休年龄的港澳台、外籍在职人员,或对外招录已达法定退休年龄的港澳台、外籍人员的用工需求。实务中该类超龄港澳台、外籍人员大多未能在中国内地享受养老待遇,部分人员亦未在原籍或中国港澳台地区申领退休金,过往用工关系定性长期存在裁判分歧与合规不确定性。
该类主体能否归入新规项下超龄劳动者、适用《超龄劳动者基本权益保障暂行规定》,核心判定标准在于是否适用我国内地法定退休年龄规则,结合外籍、港澳台人员分述如下:
对于外籍超龄用工人员,应分其是否取得中国永久居留权。
- 已取得中国永居权的,原则上与中国公民在劳动法上享有权利、承担同等义务,因此我们倾向于认为其在达到退休年龄后亦属于“超龄劳动者”,能够适用该《超龄劳动者基本权益保障暂行规定》;
- 未取得中国永居权的,各地过往司法实践倾向不尽相同。例如,北京地区司法案例显示,未获得永久居留权的外籍人员在中国境内就业,若达到中国法定退休年龄,用人单位可终止劳动合同、后续聘用关系属于劳务关系;上海主流司法实践则认为未获得永久居留权的外籍人员在中国境内就业,不当然适用我国法定退休年龄制度,具备合法有效的就业和居留证件的超龄外籍人员,通常仍认定为具有劳动关系(尽管如此,目前上海关于外籍人员的劳动用工政策本身亦具有一定灵活性)。对此,我们建议用人单位在《超龄劳动者基本权益保障暂行规定》生效后继续关注各地超龄外籍人员的司法实践动向。
对于港澳台超龄用工人员,由于自2018年起国内已取消港澳台人员就业许可证件制度,我们倾向于认为在《超龄劳动者基本权益保障暂行规定》实施后,港澳台人员在中国内地工作将进一步适用法定退休年龄制度,超龄港澳台就业人员的权益亦应受到《超龄劳动者基本权益保障暂行规定》的保护。对此,我们亦建议用人单位继续关注各地超龄港澳台人员聘用相关的司法实践动向。
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