沪府办规[2023]11号 上海市人民政府办公厅关于印发《上海市加大吸引和利用外资若干措施》的通知
发文时间:2023-04-03
文号:沪府办规[2023]11号
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上海市人民政府办公厅关于印发《上海市加大吸引和利用外资若干措施》的通知

沪府办规〔2023〕11号           2023-04-03

各区人民政府,市政府各委、办、局,各有关单位:

  《上海市加大吸引和利用外资若干措施》已经市政府同意,现印发给你们,请认真按照执行。

上海市人民政府办公厅

2023年4月3日

上海市加大吸引和利用外资若干措施

  为深入贯彻落实党的二十大精神,更大力度推进高水平对外开放,促进外资扩增量、稳存量、提质量,充分发挥外资在构建新发展格局、促进高质量发展中的积极作用,现就本市加大吸引和利用外资提出若干措施如下:

  一、推进高水平对外开放

  (一)推动更多领域开放和项目落地。落实最新版全国和自贸试验区外商投资准入负面清单,深入实施国家服务业扩大开放综合试点,加快推进金融、航运等开放领域项目落地。支持符合条件的外资证券、基金、期货、人身险、养老金管理、理财、财务公司率先落户上海,扩大经营范围。鼓励符合条件的国际集装箱班轮公司开展沿海捎带业务试点,进一步扩大沿海捎带政策效应。积极争取电信、互联网、教育、文化、医疗等领域扩大开放措施在本市先行先试。(责任部门、单位:市发展改革委、市商务委、人民银行上海总部、市地方金融监管局、上海银保监局、上海证监局、市交通委、上海海关、市市场监管局)

  (二)支持重点区域率先对外开放。实施上海自贸试验区提升战略,对标《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》(CPTPP)和《数字经济伙伴关系协定》(DEPA)等高标准国际经贸规则,率先推动规则、规制、管理、标准等制度型开放。支持上海自贸试验区内的海关特殊监管区域试点扩大全球维修产品范围,试点成熟后积极向国家争取向上海自贸试验区外的海关特殊监管区域复制推广。拓展国际航行船舶保税燃料油、保税LNG等加注业务规模,研究推进绿色新型燃料加注试点,提升上海港能源加注服务水平。推进虹桥国际中央商务区在数字贸易、金融服务、信息服务、会展服务等领域探索扩大开放措施,加快集聚国际高能级专业服务业主体,编制发布“虹桥开放指数”。(责任部门、单位:市商务委、市发展改革委、上海海关、市交通委、上海自贸试验区管委会、临港新片区管委会、虹桥国际中央商务区管委会)

  二、提升引进外资能级

  (三)优化外商投资产业结构。落实《鼓励外商投资产业目录(2022年版)》,引导外资更多投向先进制造、现代服务、高新技术和节能环保等领域,支持符合条件的鼓励类外商投资项目按照有关规定,享受进口自用设备免征关税优惠政策,向集约用地的鼓励类外商投资工业项目优先供应土地。鼓励外资充分发挥资本和技术优势,围绕集成电路、生物医药、人工智能三大先导产业和电子信息、生命健康、汽车、高端装备、先进材料、时尚消费品六大重点产业以及新赛道产业和未来产业加大投资。支持外商投资企业平等享受各类产业政策和技术改造、数字化改造等政策。(责任部门、单位:市经济信息化委、市发展改革委、市商务委、市财政局、市规划资源局、上海海关)

  (四)支持外资总部企业提质增能。落实《上海市鼓励跨国公司设立地区总部的规定》《上海市鼓励企业设立贸易型总部的若干意见》等支持总部企业发展政策,大力吸引外资在沪设立跨国公司地区总部、事业部总部、贸易型总部等各类总部型机构,符合条件的总部企业可依法依规享受资助和奖励。落实总部企业在资金运作与管理、贸易便利、科技创新、商事登记、人才引进、出入境便利等方面的支持举措,推动总部企业在沪集聚业务、拓展功能、提升能级。(责任部门、单位:市商务委、市财政局、人民银行上海总部、上海海关、市科委、市市场监管局、市出入境管理局、各区政府)

  (五)推动外资研发中心加快发展。落实国家科技创新税收政策,外商投资企业发生符合条件的研发费用支出可享受税前加计扣除,采购设备按照规定享受免退税优惠政策。优化知识产权对外转让和技术进出口管理流程,做好知识产权对外转让制度配套、机制衔接和流程优化。对研发数据依法跨境流动进行专题培训和专项指导。对外资研发中心引进用于国家级、市级科研项目的入境动植物转基因生物和生物材料积极开展生物安全风险评估,对符合要求的给予便利化检疫审批。支持对外资研发中心出于研发目的暂时进境的研发专用关键设备、测试用车辆等按照规定延长复运出境期限。鼓励外资设立开放式创新平台,加强土地、设备、基础设施等要素保障。推动在沪外资研发机构与本市企业、高等院校、科研院所开展协同创新,设立外资研发机构协同创新项目,组织外商投资企业协同创新案例评选。加强对外资研发中心申请认定高新技术企业的指导和服务。(责任部门、单位:市商务委、市科委、市经济信息化委、市财政局、市税务局、市委网信办、市知识产权局、市农业农村委、上海海关、市规划资源局、市教委)

  (六)鼓励外资参与上海国际消费中心城市建设。加大上海国际消费中心城市全球推介力度,实施新一轮上海商业空间布局专项规划,支持外资参与东西两片国际级消费集聚区和国际消费窗口重点商业项目建设。支持在沪国际消费品品牌企业提升总部能级,引进一批国际中高端新品牌,支持更多高能级首店、新品落户上海。将当年度在沪新开设的高能级首店、旗舰店,以及开展具有影响力的全球首发、首秀、首展活动的国际品牌,纳入本市消费市场创新支持政策范围。(责任部门:市商务委、市财政局)

  (七)加快绿色低碳升级。引导外资积极参与碳达峰碳中和战略,实施绿色低碳产业培育行动和绿色制造体系建设,支持开发绿色技术、设计绿色产品、建设绿色工厂,打造绿色供应链,创建绿色设计示范企业。支持外商投资企业参与绿色低碳技术研发和推广应用。鼓励外商投资企业参与节能降碳,开展重点领域产品设备更新改造和回收利用,落实固定资产加速折旧、节能节水专用产品设备和项目企业所得税减免、资源综合利用产品增值税即征即退等优惠政策。(责任部门、单位:市经济信息化委、市发展改革委、市生态环境局、市财政局、市税务局)

  三、加大外资发展要素支持

  (八)强化外资项目落地服务保障。健全重大和重点外资项目工作专班机制,建立并动态调整项目清单,强化项目专员服务,加强全方位要素保障,依法依规给予项目规划、用地、用能、建设等政策支持。加强全流程跟踪服务,在外商投资项目核准和备案、环评、物流、跨境资金收付、人员出入境等方面提供便利,推进一批重大和重点外资项目加快落地、建设和投产。(责任部门、单位:市发展改革委、市商务委、市经济信息化委、市住房城乡建设管理委、市规划资源局、市生态环境局、市交通委、人民银行上海总部、市出入境管理局)

  (九)加大外资项目落地财税支持。落实境外投资者以分配利润直接投资暂不征收预提所得税政策,进一步加强宣传,优化办理流程,提高外商投资企业享受政策便利度。各区可结合实际,在法定权限范围内,对符合本市产业发展导向的外商投资企业、外商新增投资项目、外商投资企业利润再投资项目,按照其对本区域的经济社会综合贡献度给予奖励。(责任部门、单位:市商务委、市发展改革委、市财政局、市税务局、各区政府)

  (十)强化金融支持服务。支持符合条件的外商投资企业在上海、深圳、北京证券交易所上市,在新三板和区域性股权市场挂牌以及发行公司信用类债券进行融资。支持各类金融机构在依法合规、风险可控前提下创新产品和服务,按照市场化原则为符合条件的外商投资企业提供优质金融服务和融资支持,定期举办银企政策对接活动。发挥中小企业融资综合信用服务平台(上海)作用,创新开展融资信用服务,拓展外商投资中小企业融资渠道。(责任部门、单位:人民银行上海总部、上海银保监局、上海证监局、市地方金融监管局、市发展改革委)

  (十一)便利跨境投融资。深入实施合格境外有限合伙人(QFLP)试点,在全市范围试点拓宽QFLP基金的外商投资渠道,简化外汇登记,实行余额管理,支持以所募的境外人民币直接开展境内相关投资。支持试点企业在境内开展循环投资。(责任部门、单位:人民银行上海总部、国家外汇管理局上海市分局、市地方金融监管局、市商务委)

  (十二)促进外籍人士往来便利。全面落实提高外国人来华工作各项便利政策,开展外籍“高精尖缺”人才认定标准试点工作,进一步扩充外国高端人才(A类)和外国专业人才(B类)的认定范围。落实国家支持上海科创中心建设、支持上海高水平人才高地建设相关出入境政策措施,为外商投资企业的高管、外籍技术人员本人和家属提供出入境、停居留便利。推进外国人口岸签证预申请网上办理,实现申请“零次跑”。优化完善外国人工作、居留“单一窗口”,全面推广线上线下融合模式,为外籍人才提供更加便捷、优质高效的办证服务体验。推动本市《外国人永久居留身份证》社会应用便利化,提供良好社会服务,切实增强永久居留外国人的获得感,进一步优化外籍人才发展环境。(责任部门:市科委(市外专局)、市出入境管理局、上海边检总站)

  (十三)支持外商投资企业提升贸易能级。高质量实施《区域全面经济伙伴关系协定》(RCEP),完善上海国际贸易“单一窗口”原产地规则查询系统和最优关税税率查询系统功能。完善本市RCEP企业服务咨询站惠企服务功能,通过线上线下多种途径,面向外商投资企业提供关税优惠、原产地规则、货物贸易规则、海关程序与贸易便利化、自然人移动等协定相关优惠措施的咨询服务。支持跨国企业提升全球供应链网络服务能力,符合条件的企业可申请参评上海市国际贸易分拨中心示范企业。加大贸易便利化政策宣介力度,为外商投资企业提供各项自贸协定、贸易通关、经贸风险防范与应对等方面的服务和指导。(责任部门、单位:市商务委、上海海关)

  四、优化外商投资服务

  (十四)举办系列投资促进活动。开展“投资上海”境内外投资促进活动、“潮涌浦江”系列投资推介活动,办好上海城市推介大会、全球投资促进大会。积极参与商务部举办的“投资中国年”、中国国际投资贸易洽谈会等招商引资活动。支持各区开展形式多样的投资促进活动,市、区可根据引资实际效果,对投资促进活动予以支持。发挥进博会、中国国际工业博览会、世界人工智能大会等重要平台投资促进作用,以展聚商,推动更多参展商变投资商。(责任部门、单位:市商务委、市发展改革委、市经济信息化委、市财政局、各区政府)

  (十五)加强“走出去”海外招商。鼓励各有关部门、各区组织团组出境出国开展招商,通过定点访问、举办推介会等方式,加大产业链供应链龙头企业和总部项目招引力度。发挥上海市外国投资促进中心海外办事处作用,整合全市海外招商网络,加强与境外经贸和投资促进机构的联系合作,提升海外招商成效。举办外商投资促进业务培训,提高全市外商投资促进人员业务水平。(责任部门、单位:市商务委、市政府外办、各区政府)

  (十六)深化政企沟通服务机制。畅通市领导与跨国公司高管沟通交流渠道,举办政企沟通圆桌会议,持续开展走访调研,市、区协同形成合力,及时协调解决外商投资企业生产经营过程中遇到的困难和问题。对外商投资企业关心的政策,市有关部门和各区应组织开展解读说明,打通政策宣传和落地“最后一公里”。发挥上海投资促进机构联席会议(SIPP)作用,建立与驻沪外国商(协)会专员对接服务机制,开展常态化交流。(责任部门、单位:市商务委、各区政府)

  (十七)完善涉外服务平台建设。拓展上海外商投资促进服务平台功能,提供多语种服务,加强外商投资促进项目库、资源库、政策库、活动库建设。丰富“一网通办”涉外服务专窗内容,实现外籍人士出入境、工作许可等高频事项中英文在线办理功能。在“随申办”新增外商投资企业开办、经营和政策汇编等中英文信息指引服务,完善《上海涉外服务一点通》电子书内容。(责任部门、单位:市商务委、市政府办公厅、市大数据中心、各有关部门)

  (十八)保护外商投资合法权益。发挥好市、区两级外商投资企业投诉中心作用,畅通投诉渠道,规范投诉工作程序,及时妥善处理投诉事项。优化本市服务企业联席会议统筹协调机制,支持外商投资企业基于自身发展需要的正常迁移。各有关部门、各区在政府采购活动中,不得区别对待外商投资企业在中国境内生产的产品和提供的服务,保障外商投资企业平等参与政府采购。(责任部门、单位:市商务委、市经济信息化委、市发展改革委、市财政局、市市场监管局、市税务局、各区政府)

  (十九)提升知识产权保护水平。强化数字赋能知识产权治理,全面推动知识产权保护“一件事”集成服务改革。加强知识产权快速协同保护机制建设,发挥上海市知识产权保护中心、上海市浦东新区知识产权保护中心作用,为外商投资企业提供集快速审查、快速确权、快速维权于一体的一站式综合服务。全面落实知识产权侵权惩罚性赔偿制度,针对专利侵权、网络盗版侵权、商标恶意注册和仿冒混淆等知识产权侵权违法行为,持续开展专项整治行动,对涉嫌犯罪的及时移送公安机关。开展海关知识产权保护专项行动,加大对进出口环节侵权违法行为的打击力度,进一步提升执法效能。充分发挥上海自贸试验区版权服务中心优势,在国家相关部门支持下,探索以“版权行为发生地”为原则,在区内突破注册地限制,拓展版权登记服务功能。(责任部门、单位:市知识产权局、市市场监管局、市高院、上海海关、市版权局)

  (二十)支持参与标准化工作。推动外商投资企业依法平等参与地方标准、团体标准的制订工作。依法公开地方标准制订的相关信息。外商投资企业可以推荐代表参加本市相关标准化技术委员会。对节能环保等与企业生产经营密切相关的地方标准,应当充分听取外商投资企业的意见。(责任部门:市市场监管局)

  以上措施自2023年4月6日起施行。

《上海市加大吸引和利用外资若干措施》政策解读

  为深入贯彻落实党的二十大、中央经济工作会议和市第十二次党代会精神,更大力度推进高水平对外开放,促进外资扩增量、稳存量、提质量,充分发挥外资在构建新发展格局、促进高质量发展中的积极作用,近期,我市制订了《上海市加大吸引和利用外资若干措施》(以下简称《若干措施》)。

  一、总体考虑

  习近平总书记在去年12月中央经济工作会议上讲话指出,要更大力度吸引和利用外资。今年1月,国务院常务会议要求积极吸引外资,持续加强外资企业服务,推动重大项目加快落地。今年政府工作报告中提出,要扩大高水平对外开放,推动外资平稳发展。

  上海是外商投资中国的重要目的地。截至2023年2月,上海累计实际使用外资3312亿美元,累计引进跨国公司地区总部902家、研发中心536家。6万多家外商投资企业贡献了全市超过1/4的GDP、约1/3的税收、近2/3外贸进出口额,以及超过1/2的规模以上工业总产值和2/5的规模以上工业企业研发投入,吸纳约1/5的就业人数,外资成为推动上海经济社会发展的重要力量。

  上海始终把吸引和利用外资作为扩大开放重中之重的工作。本次出台《若干措施》,充分考虑当前引进外资面临的新形势和新任务,围绕细化落实国家吸引和利用外资的最新政策要求,聚焦加大吸引和利用高质量外资力度,积极回应外国投资者和外商投资企业关切,在推进更高水平对外开放、更大程度提升引资能级、更实举措支持外资发展、更好环境优化外资服务等方面提出支持举措,进一步提振外资在沪发展信心,持续扩大外资流入,稳定外商投资规模,提高利用外资质量,打造新时代外商投资首选地和高质量外资聚集地。

  二、主要内容

  《若干措施》从推进高水平对外开放、提升引进外资能级、加大外资发展要素支持、优化外商投资服务等四个方面提出了20条措施。

  一是推进高水平对外开放,聚焦重点领域、重点区域,提升扩大开放水平。主要包括:推动更多领域开放和项目落地、支持重点区域率先对外开放。明确提出:支持外资证券、基金、期货、人身险、养老金管理、理财、财务公司率先落户上海。鼓励更多符合条件的国际集装箱班轮公司开展沿海捎带业务试点。积极争取电信、互联网、教育、文化、医疗等领域扩大开放措施在本市先行先试。对标高标准国际经贸规则,率先推动规则、规制、管理、标准等制度型开放。支持自贸试验区内的海关特殊监管区域试点扩大全球维修产品范围等。

  二是提升引进外资能级,支持和引导外资投向高端制造、现代服务、高新技术和节能环保产业等领域,鼓励外资围绕本市3+6产业、新赛道和未来产业加大投资,加快集聚总部、研发、国际品牌等高能级主体,提高利用外资质量。主要包括:优化外商投资产业结构、支持外资总部企业提质增能、推动外资研发中心加快发展、鼓励外资参与上海国际消费中心城市建设、加快绿色低碳升级。明确提出:支持外商投资企业平等享受各类产业政策、技术改造和数字化改造等政策。符合条件的总部企业可依法依规享受资助和奖励。落实国家科技创新税收政策,外商投资企业发生符合条件的研究开发费用支出可享受税前加计扣除,采购设备按规定享受免退税优惠政策。鼓励外资设立开放式创新平台,推动设立外资研发机构协同创新项目。支持更多高能级首店、新品落户上海,对当年在沪新开设的高能级首店、旗舰店,以及开展具有影响力的全球首发、首秀、首展活动的国际品牌纳入本市消费市场创新支持政策范围。支持外商投资企业参与绿色低碳技术研发和推广应用等。

  三是加大外资发展要素支持,围绕财税、投融资、金融、人员往来、进出口等方面提出支持或便利化举措,推动外资项目落地。主要包括:加大外资项目落地服务保障和财税支持、强化金融服务支持、便利跨境投融资、促进外籍人士往来便利、支持外商投资企业提升贸易能级。明确提出:强化外资项目专班和专员服务机制。支持各区对符合本市产业发展导向的外商投资企业、外商新增投资项目、外商投资企业利润再投资项目给予奖励。深入实施合格境外有限合伙人(QFLP)试点,在全市范围试点拓宽QFLP基金的外商投资渠道,简化外汇登记,实行余额管理。开展外籍“高精尖缺”人才认定标准试点工作,进一步扩充外国高端人才(A类)和外国专业人才(B类)的认定范围。为外商投资企业的高管、外籍技术人员本人和家属提供出入境和停居留便利。推动本市《外国人永久居留身份证》社会应用便利化。完善本市RCEP企业服务咨询站惠企服务功能,面向外商投资企业开展关税优惠、原产地规则、货物贸易规则、海关程序与贸易便利化、自然人移动等协定相关优惠措施的咨询服务。

  四是优化外商投资服务,围绕加强投资促进服务,深化沟通交流,保护合法权益,营造良好的投资环境。主要包括:举办系列投资促进活动、加强“走出去”海外招商、深化政企沟通服务机制、完善涉外服务平台建设、保护外商投资合法权益、提升知识产权保护水平、支持参与标准化工作。明确提出:开展“投资上海”境内外投资促进活动,市、区可根据引资实际效果对投资促进活动予以支持。举办政企沟通圆桌会议,建立驻沪外国商协会专员对接机制。拓展上海外商投资促进服务平台功能,提供多语种服务。实现涉外服务专窗外籍人士出入境、工作许可等高频事项中英文在线办理功能。发挥好市、区两级外商投资企业投诉中心作用,畅通投诉渠道,规范投诉工作程序,及时妥善处理投诉事项。保障外商投资企业平等参与政府采购。加强知识产权快速协同保护机制建设,发挥上海市知识产权保护中心、上海市浦东新区知识产权保护中心作用,为外商投资企业提供集快速审查、快速确权、快速维权于一体的一站式综合服务。对于节能环保等与企业生产经营密切相关的地方标准,充分听取外商投资企业的意见。


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审计署通报中国银行“私募”扮“公募”被认定违规或属实,但被定性逃税则未必……

  一、审计署的通报内容

  6月23日,审计署发布2025年度中央预算执行和其他财政收支审计工作报告。金融风险领域的一则通报引发市场强烈震动。国有大行中国银行被查实存在系统性涉税违规问题:2023年4月至2025年8月,该行借助两家下属金融机构通道,组织大量本行员工以1元至100元小额出资“凑人头”,将11只私募基金违规包装为公募基金,利用公募基金免征所得税的政策红利,累计逃避缴纳税款23.67亿元。

  二、私募基金合格合格投资者的条件

  (一)《中华人民共和国证券投资基金法》(主席令第七十一号)

  “第八十八条 非公开募集基金应当向合格投资者募集,合格投资者累计不得超过二百人。

  前款所称合格投资者,是指达到规定资产规模或者收入水平,并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力、其基金份额认购金额不低于规定限额的单位和个人。

  合格投资者的具体标准由国务院证券监督管理机构规定。”

  (二)《私募投资基金监督管理条例》(国务院令第762号)

  “第十八条 私募基金应当向合格投资者募集或者转让,单只私募基金的投资者累计不得超过法律规定的人数。私募基金管理人不得采取为单一融资项目设立多只私募基金等方式,突破法律规定的人数限制;不得采取将私募基金份额或者收益权进行拆分转让等方式,降低合格投资者标准。

  前款所称合格投资者,是指达到规定的资产规模或者收入水平,并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力,其认购金额不低于规定限额的单位和个人。

  合格投资者的具体标准由国务院证券监督管理机构规定。”

  (三)《私募投资基金监督管理暂行办法》(中国证券监督委员会2017-12-29 )

  “第十二条 私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力,投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的单位和个人:

  (一)净资产不低于1000万元的单位;

  (二)金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。

  前款所称金融资产包括银行存款、股票、债券、基金份额、资产管理计划、银行理财产品、信托计划、保险产品、期货权益等。

  第十三条 下列投资者视为合格投资者:

  (一)社会保障基金、企业年金等养老基金,慈善基金等社会公益基金;

  (二)依法设立并在基金业协会备案的投资计划;

  (三)投资于所管理私募基金的私募基金管理人及其从业人员;

  (四)中国证监会规定的其他投资者。

  以合伙企业、契约等非法人形式,通过汇集多数投资者的资金直接或者间接投资于私募基金的,私募基金管理人或者私募基金销售机构应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者,并合并计算投资者人数。但是,符合本条第(一)、(二)、(四)项规定的投资者投资私募基金的,不再穿透核查最终投资者是否为合格投资者和合并计算投资者人数。”

  【对照上述法律法规文件,中国银行被认定为违规或属实】

  三、证券投资基金的所得税政策

  《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税[2008]1号):

      “二、关于鼓励证券投资基金发展的优惠政策

  (一)对证券投资基金从证券市场中取得的收入,包括买卖股票、债券的差价收入,股权的股息、红利收入,债券的利息收入及其他收入,暂不征收企业所得税。

  (二)对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。

       (三)对证券投资基金管理人运用基金买卖股票、债券的差价收入,暂不征收企业所得税。”

  【从财税[2008]1号中可以得出:

       1、对证券投资基金从证券市场中取得的收入,暂不征收企业所得税;

       2、也可以得出并没有将证券投资基金区分为公募和私募而分别对待;

       3、截止2026年审计署发布2025年度中央预算执行和其他财政收支审计工作报告,也没有查到财政部或国家税务总局明确的将私募证券投资基金从财税[2008]1号文适用范围中排除的明确的文件规定】

  四、百思不得其解的问题

  有稽查案例支持,有专家撰文背书,现在又有审计署也这么说。

  但谁能明确指出:私募证券投资基金不适应财税[2008]1号文的暂免征收企业所得税的规定到底出自哪法哪规哪文呢?

疑问:私募基金征收企业所得税有法律依据吗?

  这个问题的答案,关乎当前资本市场中大量私募基金及其投资者的纳税义务边界,也关乎财税〔2008〕1号文施行近二十年后仍在制造的征纳争议。从税法和政策两个维度展开分析,结论指向一个严肃的判断:现行法律框架下,对私募基金征收企业所得税的依据并不充分,当前的征管实践建立在扩大解释和内部口径之上,缺乏正式规范性文件的支撑。

       企业所得税实务操作政策指引(北京税务)

       2.证券投资投资基金分红免税问题

       2012 年修订后的《中华人民共和国证券投资基金法》(从2013年6月1日起施行)将证券投资基金分为公开募集基金和非公开募集基金,公开募集基金简称公募基金,非公开募集基金简称私募基金,而修订前的《证券投资基金法》不包括私募基金。按照《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税〔2008〕1号)第二条第(二)项的规定,对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。

       问:对投资者从私募基金分配中取得的收入能否享受暂不征收企业所得税的税收优惠?

       答:考虑到一是财税〔2008〕1号出台时,是针对原《证券投资基金法》中规定的公募基金给予免税,政策出台时不包括私募基金;二是私募基金操作方式灵活,受监管程度低,且其投资者多为高净值人群,不适用于社会普通大众,大众参与度低,因此从优惠取向和维护社会公平的角度,不应对投资者从私募基金取得的分红适用免税政策。因此,对投资者从私募基金取得的分红暂不享受免税政策。

  一、财税〔2008〕1号的文义:证券投资基金未作任何排除

  《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税〔2008〕1号)第二条规定,对证券投资基金从证券市场中取得的收入,包括买卖股票、债券的差价收入,股权的股息、红利收入,债券的利息收入及其他收入,暂不征收企业所得税。对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。对证券投资基金管理人运用基金买卖股票、债券的差价收入,暂不征收企业所得税。

  该条文三款并列,分别覆盖基金本身、投资者、管理人三个层面的所得税优惠。条文使用的核心概念是“证券投资基金”,未出现“公开募集”“非公开募集”“仅限公募”或任何排除性表述。

  从文义解释的基本原则出发,当法律条文的表述清晰、没有歧义时,应当按照条文的字面含义予以适用,不得随意添加限制条件或扩大适用范围。财税〔2008〕1号第二条的“证券投资基金”一词,在字面上不设任何限定,解释者无权在条文中添加“公募”二字。

  二、证券投资基金法的统一定义:私募基金属于证券投资基金

  《中华人民共和国证券投资基金法》第二条开宗明义:在中华人民共和国境内,公开或者非公开募集资金设立证券投资基金,由基金管理人管理,基金托管人托管,为基金份额持有人的利益,进行证券投资活动,适用本法。

  该条文对“证券投资基金”作出统一法律定义,明确将公开募集基金和非公开募集基金共同纳入“证券投资基金”的法律概念之内。这是法律层面的定义,是全国人大常委会通过立法程序确立的分类体系,具有最高层级的法规范效力。

  证券投资基金法于2012年12月28日修订通过,自2013年6月1日起施行。原2003年版本的证券投资基金法仅规范公募基金,修订后的法律在第十章专门增设“非公开募集基金”,将私募基金正式纳入证券投资基金的法律框架。这一修订不是对概念的简单扩张,而是法律对经济现实的确认和规范。

  三、上位法与下位法的关系:规范性文件不得与法律相抵触

  《中华人民共和国立法法》第九十六条规定,下位法违反上位法规定的,由有关机关依照权限予以改变或者撤销。

  财税〔2008〕1号是财政部和国家税务总局制定的规范性文件,在效力层级上低于全国人大常委会制定的证券投资基金法。证券投资基金法对“证券投资基金”作出了统一的法律定义,财税〔2008〕1号作为下位规范性文件,没有对该概念作出特别定义或作出限缩规定。

  当上位法对某一法律概念作出明确界定时,下位法使用同一概念时应当遵循上位法的定义,除非下位法明确作出了不同的规定。财税〔2008〕1号既没有对“证券投资基金”给出自己的定义,也没有表述为“公开募集的证券投资基金”,更没有表述为“本法所称证券投资基金仅限于公开募集基金”。按照法律解释的一般规则,下位法使用与上位法相同的术语时,应当推定其含义与上位法一致。

  四、十三年不作修订的制度含义

  证券投资基金法修订施行至今已逾十三年。在这十三年间,财政部和国家税务总局完全有条件、有机会对财税〔2008〕1号进行修订,明确“证券投资基金”是否包含私募基金,或者明确将私募基金排除在优惠范围之外。

  十三年不作修订,这一立法不作为本身传递了一个制度信号。如果政策制定机关认为私募基金不应享受该优惠,出台一纸补充通知或修订条文并不存在法律障碍或程序障碍。长期不作表态,意味着政策制定机关至少在主观上没有形成排除私募基金的明确意志。在这种情况下,由税务机关通过内部口径、纳税咨询答复、稽查实务等方式事实上限制法律条文的适用范围,实质上绕开了正式的制度修正程序。

  五、税务机关口径的法律效力问题

  当前税务征管实践中,多地税务机关通过12366纳税咨询、内部政策指引等方式,表达“私募基金不适用财税〔2008〕1号优惠”的立场。国家税务总局及广东、江苏、湖北、深圳、北京等多地税务机关的统一口径是:该优惠的立法背景仅针对公募基金,私募基金不属于适用主体。

  这种口径在法律效力层面面临根本性困境。

  《中华人民共和国税收征收管理法》第三条规定,税收的开征、停征以及减税、免税、退税、补税,依照法律的规定执行;法律授权国务院规定的,依照国务院制定的行政法规的规定执行。任何机关、单位和个人不得违反法律、行政法规的规定,擅自作出税收开征、停征以及减税、免税、退税、补税和其他同税收法律、行政法规相抵触的决定。

  税收优惠的限制和取消,与税收的开征具有同等性质,属于税收法定原则的核心内容。如果财税〔2008〕1号在文义上包含私募基金,那么限制私募基金适用该优惠,实质上是对现行有效规范性文件适用范围的限缩,必须通过正式修订或出台同等效力的规范性文件来完成。各地税务机关的内部口径和纳税咨询答复,不属于法律、行政法规或正式规范性文件,不具备限制或取消税收优惠的法律效力。

  从纳税人的角度来看,一个合规设立的私募基金依据证券投资基金法属于“证券投资基金”,依据财税〔2008〕1号主张享受所得税免税优惠,在文义层面具有充分的法律依据。税务机关以内部口径否定纳税人的主张,一旦进入行政复议或行政诉讼程序,税务机关的执法依据将面临严格的司法审查。

  六、私募基金与公募基金适用同一优惠条款的实质合理性

  反对私募基金享受优惠的主要理由是政策目的论:财税〔2008〕1号的立法初衷是扶持面向社会公众的普惠型公募理财,降低普通居民理财税负。私募基金面向合格投资者,不具备普惠属性,不应纳入扶持范围。

  这种目的论解释存在两个层面的问题。

  第一,法律解释应当以条文文义为基础,目的论解释只能在文义存在模糊时作为补充,不能在文义清晰时替代文义解释。财税〔2008〕1号的“证券投资基金”一词,在证券投资基金法已经作出统一定义的前提下,文义上不存在模糊空间。以政策目的为由限缩文义的适用范围,不是法律解释,而是法律修改。

  第二,即使从政策目的角度分析,证券投资基金法在2013年修订时将私募基金纳入法律规范框架,本身就是为了规范和发展私募基金行业,将其纳入多层次资本市场的组成部分。法律给予私募基金合法地位,就是为了促进私募基金行业的健康发展。财税优惠政策跟随法律概念同步覆盖私募基金,在法律政策体系上具有一致性。

  七、国务院制定税收优惠的权限与约束

  《中华人民共和国企业所得税法》第三十六条规定,根据国民经济和社会发展的需要,或者由于突发事件等原因对企业经营活动产生重大影响的,国务院可以制定企业所得税专项优惠政策,报全国人民代表大会常务委员会备案。

  财税〔2008〕1号开篇即明确“根据《中华人民共和国企业所得税法》第三十六条的规定,经国务院批准”。这是国务院依据企业所得税法授权制定的专项优惠政策,具有法律授权的正当性,在效力层级上属于经法律授权制定的行政法规性文件。

  国务院在制定该优惠时,依据当时有效的2003年版证券投资基金法,彼时“证券投资基金”仅指公募基金。但当全国人大常委会通过修订证券投资基金法,将私募基金纳入“证券投资基金”的法律定义后,国务院依据原授权制定的优惠政策,在文义上自动覆盖了法律重新定义的“证券投资基金”全部范围。国务院如果要限缩范围,应当通过相同层级的程序重新明确,而不是由下属部门通过内部口径操作。

  八、总结:对私募基金征收企业所得税的法律依据不充分

  综合以上分析,从税法和政策角度可以得出以下判断。

  第一,财税〔2008〕1号第二条“证券投资基金”的文义包含私募基金。条文未作排除,解释者无权添加限制条件。

  第二,证券投资基金法第二条将私募基金纳入“证券投资基金”的法定定义。下位规范性文件使用同一术语,应当遵循上位法的定义。

  第三,税收法定原则要求税收优惠的限制和取消必须通过正式规范性文件完成。各地税务机关的内部口径不具备限制优惠适用范围的法律效力。

  第四,十三年不作修订的制度事实,客观上形成了私募基金适用优惠的合理期待,政策制定机关的沉默不能成为税务机关扩大征税权力的依据。

  第五,当前对私募基金征收企业所得税的征管实践,建立在内部口径和政策解释之上,缺乏正式规范性文件的明确支撑。在法律层面,对私募基金征收企业所得税的依据不充分。

  制度层面的真正问题在于:财税〔2008〕1号长期未根据证券投资基金法的修订作出同步调整,制造了长达十余年的法律适用模糊地带。纳税人依据文义主张免税有充分理由,税务机关依据内部口径要求征税也有行政惯性,而真正的解决方案只能是财政部和国家税务总局出台正式文件,对“证券投资基金”在财税〔2008〕1号中的含义作出明确界定。在正式文件出台之前,向私募基金征收企业所得税的法律依据,始终处于争议之中,而这种不确定性本身,就是对税收法治原则的一种持续消解。