中国银保监会关于《保险保障基金管理办法(征求意见稿)》公开征求意见的公告
发文时间:2022-01-28
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 为促进保险业稳健经营和高质量发展,更好发挥保险保障基金的积极作用,维护保单持有人合法权益,银保监会商财政部、人民银行修订了《保险保障基金管理办法(征求意见稿)》,现向社会公开征求意见。公众可通过以下途径和方式提出反馈意见:


  一、通过电子邮件将意见发送至:gzzx@cbirc.gov.cn。


  二、通过信函方式将意见寄至:北京市西城区金融大街甲15号中国银保监会法规部(100033),并请在信封上注明“保险保障基金管理办法征求意见”字样。


  意见反馈截止时间为2022年2月26日。


中国银保监会


2022年1月28日


保险保障基金管理办法(征求意见稿)


  第一章 总 则


  第一条 为了规范保险保障基金的筹集、管理和使用,保障保单持有人合法权益,促进保险业健康发展,防范和化解金融风险,维护金融稳定,根据《中华人民共和国保险法》等有关法律、行政法规,制定本办法。


  第二条 本办法所称保险公司,是指经国务院保险监督管理机构批准设立,并在境内依法登记注册的中资保险公司和外资保险公司。


  法律与行政法规规定的经营商业保险业务的其他保险组织参照适用本办法。


  第三条 本办法所称保险保障基金,是指按照《中华人民共和国保险法》和本办法规定缴纳形成,在本办法第十七条规定的情形下,用于救助保单持有人、保单受让公司或者处置保险业风险的非政府性行业风险救助基金。


  本办法所称保单持有人,是指对保单利益依法享有请求权的主体,包括投保人、被保险人或者受益人。


  本办法所称保单受让公司,是指经营有人寿保险业务、长期健康保险业务、长期意外伤害保险业务和年金保险业务的保险公司被依法撤销或者依法实施破产的,接受该保险公司依法转让的人寿保险合同、长期健康保险合同、长期意外伤害保险合同和年金保险合同的经营有相应保险业务的保险公司或特定机构。


  第四条 保险保障基金分为财产保险保障基金和人身保险保障基金。


  财产保险保障基金由财产保险公司缴纳形成。


  人身保险保障基金由人身保险公司缴纳形成。


  第五条 保险保障基金以保障保单持有人利益、维护保险业稳健经营为使用原则,依法集中管理,统筹使用。


  第二章 保险保障基金公司


  第六条 设立国有独资的中国保险保障基金有限责任公司(以下简称保险保障基金公司),依法负责保险保障基金的筹集、管理和使用。


  保险保障基金公司依法独立运作,其董事会对保险保障基金的合法使用以及安全负责。


  第七条 保险保障基金公司依法建立健全公司治理结构、内部控制制度和风险管理制度,依法运营,独立核算。


  保险保障基金公司和保险保障基金应各自作为独立会计主体进行核算,严格分离。


  第八条 保险保障基金公司依法从事下列业务:


  (一)筹集、管理、运作保险保障基金;


  (二)监测保险业风险,发现保险公司经营管理中出现可能危及保单持有人和保险行业的重大风险时,向国务院保险监督管理机构提出监管处置建议;


  (三)根据国务院保险监督管理机构授权,参与对保险业的风险处置工作;


  (四)对保单持有人、保单受让公司等个人和机构提供救助;


  (五)在保险公司被依法撤销或者依法实施破产等情形下,参与保险公司的清算工作;


  (六)管理和处分受偿资产;


  (七)国务院批准的其他业务。


  保险保障基金公司按照前款第(二)项规定向国务院保险监督管理机构提出监管处置建议的,应当及时将有关情况同时抄报财政部、中国人民银行。


  第九条 保险保障基金公司设立董事会,董事会成员由国务院保险监督管理机构、财政部、中国人民银行、国家税务总局推荐。董事长为公司法定代表人,由国务院保险监督管理机构推荐,报国务院批准。


  保险保障基金公司应当按照《中华人民共和国公司法》的规定设立有关组织机构,完善公司治理。


  第十条 为依法救助保单持有人和保单受让公司、处置保险业风险的需要,经国务院保险监督管理机构商有关部门制定融资方案并报国务院批准后,保险保障基金公司可以多种形式融资。


  第十一条 保险保障基金公司应当与国务院保险监督管理机构建立保险公司信息共享机制。


  国务院保险监督管理机构定期向保险保障基金公司提供保险公司财务、业务等经营管理信息。国务院保险监督管理机构认定存在风险隐患的保险公司,由国务院保险监督管理机构向保险保障基金公司提供该保险公司财务、业务等专项数据和资料。


  保险保障基金公司对所获悉的保险公司各项数据和资料负有保密义务。


  第十二条 保险保障基金公司解散须经国务院批准。


  第三章 保险保障基金的筹集


  第十三条 保险保障基金的来源:


  (一)境内保险公司依法缴纳的保险保障基金;


  (二)保险保障基金公司依法从被撤销或破产保险公司清算财产中获得的受偿收入;


  (三)捐赠;


  (四)上述资金的投资收益;


  (五)其他合法收入。


  第十四条 保险保障基金费率由基准费率和风险差别费率构成。缴纳保险保障基金的保险业务纳入保险保障基金救助范围。


  基准费率和风险差别费率的确定和调整,报经国务院批准后执行。


  第十五条 保险公司应当及时、足额将保险保障基金缴纳到保险保障基金公司的专门账户。有下列情形之一的,可以暂停缴纳:


  (一)财产保险保障基金余额达到行业总资产6%的;


  (二)人身保险保障基金余额达到行业总资产1%的。


  保险保障基金公司应当对每一保险公司缴纳的保险保障基金及其变动情况进行单独核算。


  保险保障基金余额,是指行业累计缴纳的保险保障基金金额加上投资收益,扣除各项费用支出和使用额以后的金额。


  保险公司的保险保障基金余额,是指该公司累计缴纳的保险保障基金金额加上分摊的投资收益,扣除各项分摊的费用支出和使用额以后的金额。


  第十六条 国务院保险监督管理机构可根据处置保险业风险等需要,报经国务院批准后,要求保险业或特定保险机构另行缴纳保险保障基金。


  第四章 保险保障基金的使用


  第十七条 有下列情形之一的,可以动用保险保障基金:


  (一)保险公司被依法撤销或者依法实施破产,其清算财产不足以偿付保单利益的;


  (二)国务院保险监督管理机构经商有关部门认定,保险公司存在重大风险,可能严重危害社会公共利益和金融稳定的;


  (三)国务院批准的其他情形。


  第十八条 动用保险保障基金,由国务院保险监督管理机构拟定风险处置方案和使用办法,商有关部门后,报经国务院批准。


  保险保障基金公司参与风险处置方案和使用办法的拟定,并负责办理登记、发放、资金划拨等具体事宜。


  第十九条 保险公司在获得保险保障基金支持期限内,国务院保险监督管理机构视情对其采取限制高管薪酬、不得向股东分红、限制股东权利和管理层经营权限等必要监管措施。


  第二十条 保险保障基金公司应当对财产保险保障基金和人身保险保障基金分账管理、分别使用。


  财产保险保障基金仅用于向财产保险公司的保单持有人提供救助,以及在根据本办法第十七条第(二)项认定存在重大风险的情形下,对财产保险公司进行风险处置。


  人身保险保障基金仅用于向人身保险公司的保单持有人和接受人身保险合同的保单受让公司提供救助,以及在根据本办法第十七条第(二)项认定存在重大风险的情形下,对人身保险公司进行风险处置。


  财产保险保障基金和人身保险保障基金之间可相互拆借,拆借利率参考一年期专项再贷款利率确定。


  第二十一条 保险公司被依法撤销或者依法实施破产,其清算财产不足以偿付保单利益的,保险保障基金按照下列规则对财产保险、短期健康保险、短期意外伤害保险的保单持有人提供救助:


  (一)保单持有人的保单利益在人民币5万元以内的部分,保险保障基金予以全额救助;


  (二)保单持有人为个人的,对其保单利益超过人民币5万元的部分,保险保障基金的救助金额为超过部分金额的90%;保单持有人为机构的,对其保单利益超过人民币5万元的部分,保险保障基金的救助金额为超过部分金额的80%。


  本办法所称保单利益是指解除保险合同时,保单持有人有权请求保险人退还的保险费、现金价值;保险事故发生或达到保险合同约定的条件时,被保险人、受益人有权请求保险人赔偿或者给付的保险金。


  第二十二条 经营有人身保险业务的保险公司被依法撤销或者依法实施破产的,其持有的人寿保险合同、长期健康保险合同、长期意外伤害保险合同和年金保险合同,必须依法转让给其他经营有相应保险业务的保险公司;不能同其他保险公司达成转让协议的,由国务院保险监督管理机构指定经营有相应保险业务的保险公司或特定机构接收。


  第二十三条 被依法撤销或者依法实施破产的保险公司的清算资产不足以偿付人寿保险合同、长期健康保险合同、长期意外伤害保险合同和年金保险合同保单利益的,保险保障基金可以按照下列规则向保单受让公司提供救助:


  (一)保单持有人为个人的,救助金额以转让后保单利益不超过转让前保单利益的90%为限;


  (二)保单持有人为机构的,救助金额以转让后保单利益不超过转让前保单利益的80%为限。


  (三)涉及万能保险和投资连接保险的,另行规定。


  保险保障基金依照前款规定向保单受让公司提供救助的,救助金额应以保护中小保单持有人权益以维护保险市场稳定,并根据保险保障基金资金状况为原则确定。


  第二十四条 为保障保单持有人的合法权益,根据社会经济发展的实际情况,经国务院批准,国务院保险监督管理机构可会同有关部门适时调整保险保障基金的救助金额和比例。


  第二十五条 保险公司被依法撤销或者依法实施破产,保险保障基金对保单持有人或者保单受让公司予以救助的,按照下列顺序从保险保障基金中扣减:


  (一)被依法撤销或者依法实施破产的保险公司保险保障基金余额;


  (二)其他保险公司保险保障基金余额。


  其他保险公司保险保障基金余额的扣减金额,按照各保险公司上一年度市场份额计算。


  第二十六条 保险保障基金公司救助保单持有人保单利益后,即在偿付金范围内取得该保单持有人对保险公司等同于赔偿或者给付保险金清偿顺序的债权。


  第二十七条 保险公司被依法撤销或者依法实施破产的,在撤销决定作出后或者在破产申请依法向人民法院提出前,保单持有人可以与保险保障基金公司签订债权转让协议,保险保障基金公司以保险保障基金向其支付救助款,并获得保单持有人对保险公司的债权。


  清算结束后,保险保障基金获得的清偿金额多于支付的救助款的,保险保障基金应当将差额部分返还给保单持有人。


  第二十八条 下列业务不属于保险保障基金的救助范围,不缴纳保险保障基金:


  (一)保险公司承保的境外直接保险业务;


  (二)保险公司的再保险分入业务;


  (三)保险公司从事的企业年金受托人、账户管理人等企业年金管理业务;


  (四)自保公司经营的保险业务;


  (五)国务院保险监督管理机构会同有关部门认定的国家财政承担最终风险的政策性保险业务及其他不属于保险保障基金救助范围的业务。


  保险公司被依法撤销或者依法实施破产,其股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员及相关管理人员因违反法律、行政法规或者国家有关规定,对公司被依法撤销或者依法实施破产负有直接责任的,对该股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员及相关管理人员在该保险公司持有的保单利益,该股东、实际控制人在该保险公司持有的财产损失保险的保单利益,保险保障基金不予救助。


  第五章 管理和监督


  第二十九条 国务院保险监督管理机构依法对保险保障基金公司的业务和保险保障基金的筹集、管理、运作进行监管。


  第三十条 财政部负责保险保障基金公司的国有资产管理和财务监督。


  保险保障基金公司预算、决算方案由保险保障基金公司董事会制定,报财政部审批。


  第三十一条 保险保障基金公司应当建立科学的业绩考评制度,并将考核结果定期报送国务院保险监督管理机构、财政部等有关部门。


  第三十二条 保险保障基金的资金运用应当遵循安全性、流动性和收益性原则,在确保资产安全的前提下实现保值增值。


  保险保障基金的资金运用限于银行存款,买卖政府债券、中央银行票据、中央企业债券、中央级金融机构发行的金融债券,以及国务院批准的其他资金运用形式。


  第三十三条 保险保障基金公司可以委托专业的投资管理机构对保险保障基金进行投资管理,并对委托投资管理的保险保障基金实行第三方托管。


  第三十四条 保险保障基金公司应当按照下列规定提交有关报告:


  (一)按月向国务院保险监督管理机构、财政部、中国人民银行等有关部门报送保险保障基金筹集、运用、使用情况;


  (二)按照有关规定,向国务院保险监督管理机构、财政部、中国人民银行等有关部门报送经审计的公司年度财务报告;


  (三)应当依法提交的其他报告。


  保险保障基金公司未按照本办法规定及时向国家有关部门提交有关报告的,由国家有关部门责令改正。


  第三十五条 保险保障基金公司应当定期向保险公司披露保险保障基金的相关财务信息。


  第六章 法律责任


  第三十六条 保险公司违反《中华人民共和国保险法》规定,未按照本办法规定及时缴纳保险保障基金的,由国务院保险监督管理机构对保险公司和负有直接责任的高级管理人员、直接责任人员依法进行处罚。


  保险保障基金公司可对未按本办法规定及时缴纳保险保障基金的保险公司及人员进行公示,同时可对未缴纳基金部分,按日加收0.05%的滞纳金。


  第三十七条 当保险公司被处置并使用保险保障基金时,保险公司股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员及相关管理人员对保险保障基金公司负有报告、说明、配合有关工作以及按照要求妥善保管和移交有关材料的义务,如上述人员未按照前述规定履行义务的,由国务院保险监督管理机构依法进行处罚。


  第三十八条 保险保障基金公司董事、高级管理人员以及其他工作人员,违反法律、行政法规和本办法规定运用保险保障基金,或者以侵吞、窃取、骗取等手段非法占有保险保障基金,构成犯罪的,依法追究刑事责任。


  第七章 附则


  第三十九条 本办法由国务院保险监督管理机构会同财政部、中国人民银行解释。


  第四十条 本办法自发布之日起施行,原中国保险监督管理委员会2008年9月11日发布的《保险保障基金管理办法》(保监会令〔2008〕2号)同时废止。


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审计署通报中国银行“私募”扮“公募”被认定违规或属实,但被定性逃税则未必……

  一、审计署的通报内容

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  二、私募基金合格合格投资者的条件

  (一)《中华人民共和国证券投资基金法》(主席令第七十一号)

  “第八十八条 非公开募集基金应当向合格投资者募集,合格投资者累计不得超过二百人。

  前款所称合格投资者,是指达到规定资产规模或者收入水平,并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力、其基金份额认购金额不低于规定限额的单位和个人。

  合格投资者的具体标准由国务院证券监督管理机构规定。”

  (二)《私募投资基金监督管理条例》(国务院令第762号)

  “第十八条 私募基金应当向合格投资者募集或者转让,单只私募基金的投资者累计不得超过法律规定的人数。私募基金管理人不得采取为单一融资项目设立多只私募基金等方式,突破法律规定的人数限制;不得采取将私募基金份额或者收益权进行拆分转让等方式,降低合格投资者标准。

  前款所称合格投资者,是指达到规定的资产规模或者收入水平,并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力,其认购金额不低于规定限额的单位和个人。

  合格投资者的具体标准由国务院证券监督管理机构规定。”

  (三)《私募投资基金监督管理暂行办法》(中国证券监督委员会2017-12-29 )

  “第十二条 私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力,投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的单位和个人:

  (一)净资产不低于1000万元的单位;

  (二)金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。

  前款所称金融资产包括银行存款、股票、债券、基金份额、资产管理计划、银行理财产品、信托计划、保险产品、期货权益等。

  第十三条 下列投资者视为合格投资者:

  (一)社会保障基金、企业年金等养老基金,慈善基金等社会公益基金;

  (二)依法设立并在基金业协会备案的投资计划;

  (三)投资于所管理私募基金的私募基金管理人及其从业人员;

  (四)中国证监会规定的其他投资者。

  以合伙企业、契约等非法人形式,通过汇集多数投资者的资金直接或者间接投资于私募基金的,私募基金管理人或者私募基金销售机构应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者,并合并计算投资者人数。但是,符合本条第(一)、(二)、(四)项规定的投资者投资私募基金的,不再穿透核查最终投资者是否为合格投资者和合并计算投资者人数。”

  【对照上述法律法规文件,中国银行被认定为违规或属实】

  三、证券投资基金的所得税政策

  《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税[2008]1号):

      “二、关于鼓励证券投资基金发展的优惠政策

  (一)对证券投资基金从证券市场中取得的收入,包括买卖股票、债券的差价收入,股权的股息、红利收入,债券的利息收入及其他收入,暂不征收企业所得税。

  (二)对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。

       (三)对证券投资基金管理人运用基金买卖股票、债券的差价收入,暂不征收企业所得税。”

  【从财税[2008]1号中可以得出:

       1、对证券投资基金从证券市场中取得的收入,暂不征收企业所得税;

       2、也可以得出并没有将证券投资基金区分为公募和私募而分别对待;

       3、截止2026年审计署发布2025年度中央预算执行和其他财政收支审计工作报告,也没有查到财政部或国家税务总局明确的将私募证券投资基金从财税[2008]1号文适用范围中排除的明确的文件规定】

  四、百思不得其解的问题

  有稽查案例支持,有专家撰文背书,现在又有审计署也这么说。

  但谁能明确指出:私募证券投资基金不适应财税[2008]1号文的暂免征收企业所得税的规定到底出自哪法哪规哪文呢?

疑问:私募基金征收企业所得税有法律依据吗?

  这个问题的答案,关乎当前资本市场中大量私募基金及其投资者的纳税义务边界,也关乎财税〔2008〕1号文施行近二十年后仍在制造的征纳争议。从税法和政策两个维度展开分析,结论指向一个严肃的判断:现行法律框架下,对私募基金征收企业所得税的依据并不充分,当前的征管实践建立在扩大解释和内部口径之上,缺乏正式规范性文件的支撑。

       企业所得税实务操作政策指引(北京税务)

       2.证券投资投资基金分红免税问题

       2012 年修订后的《中华人民共和国证券投资基金法》(从2013年6月1日起施行)将证券投资基金分为公开募集基金和非公开募集基金,公开募集基金简称公募基金,非公开募集基金简称私募基金,而修订前的《证券投资基金法》不包括私募基金。按照《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税〔2008〕1号)第二条第(二)项的规定,对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。

       问:对投资者从私募基金分配中取得的收入能否享受暂不征收企业所得税的税收优惠?

       答:考虑到一是财税〔2008〕1号出台时,是针对原《证券投资基金法》中规定的公募基金给予免税,政策出台时不包括私募基金;二是私募基金操作方式灵活,受监管程度低,且其投资者多为高净值人群,不适用于社会普通大众,大众参与度低,因此从优惠取向和维护社会公平的角度,不应对投资者从私募基金取得的分红适用免税政策。因此,对投资者从私募基金取得的分红暂不享受免税政策。

  一、财税〔2008〕1号的文义:证券投资基金未作任何排除

  《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税〔2008〕1号)第二条规定,对证券投资基金从证券市场中取得的收入,包括买卖股票、债券的差价收入,股权的股息、红利收入,债券的利息收入及其他收入,暂不征收企业所得税。对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。对证券投资基金管理人运用基金买卖股票、债券的差价收入,暂不征收企业所得税。

  该条文三款并列,分别覆盖基金本身、投资者、管理人三个层面的所得税优惠。条文使用的核心概念是“证券投资基金”,未出现“公开募集”“非公开募集”“仅限公募”或任何排除性表述。

  从文义解释的基本原则出发,当法律条文的表述清晰、没有歧义时,应当按照条文的字面含义予以适用,不得随意添加限制条件或扩大适用范围。财税〔2008〕1号第二条的“证券投资基金”一词,在字面上不设任何限定,解释者无权在条文中添加“公募”二字。

  二、证券投资基金法的统一定义:私募基金属于证券投资基金

  《中华人民共和国证券投资基金法》第二条开宗明义:在中华人民共和国境内,公开或者非公开募集资金设立证券投资基金,由基金管理人管理,基金托管人托管,为基金份额持有人的利益,进行证券投资活动,适用本法。

  该条文对“证券投资基金”作出统一法律定义,明确将公开募集基金和非公开募集基金共同纳入“证券投资基金”的法律概念之内。这是法律层面的定义,是全国人大常委会通过立法程序确立的分类体系,具有最高层级的法规范效力。

  证券投资基金法于2012年12月28日修订通过,自2013年6月1日起施行。原2003年版本的证券投资基金法仅规范公募基金,修订后的法律在第十章专门增设“非公开募集基金”,将私募基金正式纳入证券投资基金的法律框架。这一修订不是对概念的简单扩张,而是法律对经济现实的确认和规范。

  三、上位法与下位法的关系:规范性文件不得与法律相抵触

  《中华人民共和国立法法》第九十六条规定,下位法违反上位法规定的,由有关机关依照权限予以改变或者撤销。

  财税〔2008〕1号是财政部和国家税务总局制定的规范性文件,在效力层级上低于全国人大常委会制定的证券投资基金法。证券投资基金法对“证券投资基金”作出了统一的法律定义,财税〔2008〕1号作为下位规范性文件,没有对该概念作出特别定义或作出限缩规定。

  当上位法对某一法律概念作出明确界定时,下位法使用同一概念时应当遵循上位法的定义,除非下位法明确作出了不同的规定。财税〔2008〕1号既没有对“证券投资基金”给出自己的定义,也没有表述为“公开募集的证券投资基金”,更没有表述为“本法所称证券投资基金仅限于公开募集基金”。按照法律解释的一般规则,下位法使用与上位法相同的术语时,应当推定其含义与上位法一致。

  四、十三年不作修订的制度含义

  证券投资基金法修订施行至今已逾十三年。在这十三年间,财政部和国家税务总局完全有条件、有机会对财税〔2008〕1号进行修订,明确“证券投资基金”是否包含私募基金,或者明确将私募基金排除在优惠范围之外。

  十三年不作修订,这一立法不作为本身传递了一个制度信号。如果政策制定机关认为私募基金不应享受该优惠,出台一纸补充通知或修订条文并不存在法律障碍或程序障碍。长期不作表态,意味着政策制定机关至少在主观上没有形成排除私募基金的明确意志。在这种情况下,由税务机关通过内部口径、纳税咨询答复、稽查实务等方式事实上限制法律条文的适用范围,实质上绕开了正式的制度修正程序。

  五、税务机关口径的法律效力问题

  当前税务征管实践中,多地税务机关通过12366纳税咨询、内部政策指引等方式,表达“私募基金不适用财税〔2008〕1号优惠”的立场。国家税务总局及广东、江苏、湖北、深圳、北京等多地税务机关的统一口径是:该优惠的立法背景仅针对公募基金,私募基金不属于适用主体。

  这种口径在法律效力层面面临根本性困境。

  《中华人民共和国税收征收管理法》第三条规定,税收的开征、停征以及减税、免税、退税、补税,依照法律的规定执行;法律授权国务院规定的,依照国务院制定的行政法规的规定执行。任何机关、单位和个人不得违反法律、行政法规的规定,擅自作出税收开征、停征以及减税、免税、退税、补税和其他同税收法律、行政法规相抵触的决定。

  税收优惠的限制和取消,与税收的开征具有同等性质,属于税收法定原则的核心内容。如果财税〔2008〕1号在文义上包含私募基金,那么限制私募基金适用该优惠,实质上是对现行有效规范性文件适用范围的限缩,必须通过正式修订或出台同等效力的规范性文件来完成。各地税务机关的内部口径和纳税咨询答复,不属于法律、行政法规或正式规范性文件,不具备限制或取消税收优惠的法律效力。

  从纳税人的角度来看,一个合规设立的私募基金依据证券投资基金法属于“证券投资基金”,依据财税〔2008〕1号主张享受所得税免税优惠,在文义层面具有充分的法律依据。税务机关以内部口径否定纳税人的主张,一旦进入行政复议或行政诉讼程序,税务机关的执法依据将面临严格的司法审查。

  六、私募基金与公募基金适用同一优惠条款的实质合理性

  反对私募基金享受优惠的主要理由是政策目的论:财税〔2008〕1号的立法初衷是扶持面向社会公众的普惠型公募理财,降低普通居民理财税负。私募基金面向合格投资者,不具备普惠属性,不应纳入扶持范围。

  这种目的论解释存在两个层面的问题。

  第一,法律解释应当以条文文义为基础,目的论解释只能在文义存在模糊时作为补充,不能在文义清晰时替代文义解释。财税〔2008〕1号的“证券投资基金”一词,在证券投资基金法已经作出统一定义的前提下,文义上不存在模糊空间。以政策目的为由限缩文义的适用范围,不是法律解释,而是法律修改。

  第二,即使从政策目的角度分析,证券投资基金法在2013年修订时将私募基金纳入法律规范框架,本身就是为了规范和发展私募基金行业,将其纳入多层次资本市场的组成部分。法律给予私募基金合法地位,就是为了促进私募基金行业的健康发展。财税优惠政策跟随法律概念同步覆盖私募基金,在法律政策体系上具有一致性。

  七、国务院制定税收优惠的权限与约束

  《中华人民共和国企业所得税法》第三十六条规定,根据国民经济和社会发展的需要,或者由于突发事件等原因对企业经营活动产生重大影响的,国务院可以制定企业所得税专项优惠政策,报全国人民代表大会常务委员会备案。

  财税〔2008〕1号开篇即明确“根据《中华人民共和国企业所得税法》第三十六条的规定,经国务院批准”。这是国务院依据企业所得税法授权制定的专项优惠政策,具有法律授权的正当性,在效力层级上属于经法律授权制定的行政法规性文件。

  国务院在制定该优惠时,依据当时有效的2003年版证券投资基金法,彼时“证券投资基金”仅指公募基金。但当全国人大常委会通过修订证券投资基金法,将私募基金纳入“证券投资基金”的法律定义后,国务院依据原授权制定的优惠政策,在文义上自动覆盖了法律重新定义的“证券投资基金”全部范围。国务院如果要限缩范围,应当通过相同层级的程序重新明确,而不是由下属部门通过内部口径操作。

  八、总结:对私募基金征收企业所得税的法律依据不充分

  综合以上分析,从税法和政策角度可以得出以下判断。

  第一,财税〔2008〕1号第二条“证券投资基金”的文义包含私募基金。条文未作排除,解释者无权添加限制条件。

  第二,证券投资基金法第二条将私募基金纳入“证券投资基金”的法定定义。下位规范性文件使用同一术语,应当遵循上位法的定义。

  第三,税收法定原则要求税收优惠的限制和取消必须通过正式规范性文件完成。各地税务机关的内部口径不具备限制优惠适用范围的法律效力。

  第四,十三年不作修订的制度事实,客观上形成了私募基金适用优惠的合理期待,政策制定机关的沉默不能成为税务机关扩大征税权力的依据。

  第五,当前对私募基金征收企业所得税的征管实践,建立在内部口径和政策解释之上,缺乏正式规范性文件的明确支撑。在法律层面,对私募基金征收企业所得税的依据不充分。

  制度层面的真正问题在于:财税〔2008〕1号长期未根据证券投资基金法的修订作出同步调整,制造了长达十余年的法律适用模糊地带。纳税人依据文义主张免税有充分理由,税务机关依据内部口径要求征税也有行政惯性,而真正的解决方案只能是财政部和国家税务总局出台正式文件,对“证券投资基金”在财税〔2008〕1号中的含义作出明确界定。在正式文件出台之前,向私募基金征收企业所得税的法律依据,始终处于争议之中,而这种不确定性本身,就是对税收法治原则的一种持续消解。