人力资源和社会保障部财政部令第36号 企业年金办法
发文时间:2017-12-18
文号:人力资源和社会保障部财政部令第36号
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  《企业年金办法》已经2016年12月20日人力资源社会保障部第114次部务会审议通过,财政部审议通过。现予公布,自2018年2月1日起施行。

  人力资源社会保障部部长 尹蔚民

  财政部部长 肖捷

  2017年12月18日

企业年金办法

  第一章  总则

  第一条  为建立多层次的养老保险制度,推动企业年金发展,更好地保障职工退休后的生活,根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国社会保险法》、《中华人民共和国信托法》和国务院有关规定,制定本办法。

  第二条  本办法所称企业年金,是指企业及其职工在依法参加基本养老保险的基础上,自主建立的补充养老保险制度。国家鼓励企业建立企业年金。建立企业年金,应当按照本办法执行。

  第三条  企业年金所需费用由企业和职工个人共同缴纳。企业年金基金实行完全积累,为每个参加企业年金的职工建立个人账户,按照国家有关规定投资运营。企业年金基金投资运营收益并入企业年金基金。

  第四条  企业年金有关税收和财务管理,按照国家有关规定执行。

  第五条  企业和职工建立企业年金,应当确定企业年金受托人,由企业代表委托人与受托人签订受托管理合同。受托人可以是符合国家规定的法人受托机构,也可以是企业按照国家有关规定成立的企业年金理事会。

  第二章  企业年金方案的订立、变更和终止

  第六条  企业和职工建立企业年金,应当依法参加基本养老保险并履行缴费义务,企业具有相应的经济负担能力。

  第七条  建立企业年金,企业应当与职工一方通过集体协商确定,并制定企业年金方案。企业年金方案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论通过。

  第八条  企业年金方案应当包括以下内容:

  (一) 参加人员;

  (二) 资金筹集与分配的比例和办法;

  (三) 账户管理;

  (四) 权益归属;

  (五) 基金管理;

  (六) 待遇计发和支付方式;

  (七) 方案的变更和终止;

  (八) 组织管理和监督方式;

  (九) 双方约定的其他事项。

  企业年金方案适用于企业试用期满的职工。

  第九条  企业应当将企业年金方案报送所在地县级以上人民政府人力资源社会保障行政部门。

  中央所属企业的企业年金方案报送人力资源社会保障部。

  跨省企业的企业年金方案报送其总部所在地省级人民政府人力资源社会保障行政部门。

  省内跨地区企业的企业年金方案报送其总部所在地设区的市级以上人民政府人力资源社会保障行政部门。

  第十条  人力资源社会保障行政部门自收到企业年金方案文本之日起15日内未提出异议的,企业年金方案即行生效。

  第十一条  企业与职工一方可以根据本企业情况,按照国家政策规定,经协商一致,变更企业年金方案。变更后的企业年金方案应当经职工代表大会或者全体职工讨论通过,并重新报送人力资源社会保障行政部门。

  第十二条  有下列情形之一的,企业年金方案终止:

  (一) 企业因依法解散、被依法撤销或者被依法宣告破产等原因,致使企业年金方案无法履行的;

  (二) 因不可抗力等原因致使企业年金方案无法履行的;

  (三) 企业年金方案约定的其他终止条件出现的。

  第十三条  企业应当在企业年金方案变更或者终止后10日内报告人力资源社会保障行政部门,并通知受托人。企业应当在企业年金方案终止后,按国家有关规定对企业年金基金进行清算,并按照本办法第四章相关规定处理。

  第三章  企业年金基金筹集

  第十四条  企业年金基金由下列各项组成:

  (一) 企业缴费;

  (二) 职工个人缴费;

  (三) 企业年金基金投资运营收益。

  第十五条 企业缴费每年不超过本企业职工工资总额的8%。企业和职工个人缴费合计不超过本企业职工工资总额的12%。具体所需费用,由企业和职工一方协商确定。

  职工个人缴费由企业从职工个人工资中代扣代缴。

  第十六条  实行企业年金后,企业如遇到经营亏损、重组并购等当期不能继续缴费的情况,经与职工一方协商,可以中止缴费。不能继续缴费的情况消失后,企业和职工恢复缴费,并可以根据本企业实际情况,按照中止缴费时的企业年金方案予以补缴。补缴的年限和金额不得超过实际中止缴费的年限和金额。

  第四章  账户管理

  第十七条  企业缴费应当按照企业年金方案确定的比例和办法计入职工企业年金个人账户,职工个人缴费计入本人企业年金个人账户。

  第十八条  企业应当合理确定本单位当期缴费计入职工企业年金个人账户的最高额与平均额的差距。企业当期缴费计入职工企业年金个人账户的最高额与平均额不得超过5倍。

  第十九条  职工企业年金个人账户中个人缴费及其投资收益自始归属于职工个人。

  职工企业年金个人账户中企业缴费及其投资收益,企业可以与职工一方约定其自始归属于职工个人,也可以约定随着职工在本企业工作年限的增加逐步归属于职工个人,完全归属于职工个人的期限最长不超过8年。

  第二十条  有下列情形之一的,职工企业年金个人账户中企业缴费及其投资收益完全归属于职工个人:

  (一) 职工达到法定退休年龄、完全丧失劳动能力或者死亡的;

  (二) 有本办法第十二条规定的企业年金方案终止情形之一的;

  (三) 非因职工过错企业解除劳动合同的,或者因企业违反法律规定职工解除劳动合同的;

  (四) 劳动合同期满,由于企业原因不再续订劳动合同的;

  (五) 企业年金方案约定的其他情形。

  第二十一条  企业年金暂时未分配至职工企业年金个人账户的企业缴费及其投资收益,以及职工企业年金个人账户中未归属于职工个人的企业缴费及其投资收益,计入企业年金企业账户。

  企业年金企业账户中的企业缴费及其投资收益应当按照企业年金方案确定的比例和办法计入职工企业年金个人账户。

  第二十二条  职工变动工作单位时,新就业单位已经建立企业年金或者职业年金的,原企业年金个人账户权益应当随同转入新就业单位企业年金或者职业年金。

  职工新就业单位没有建立企业年金或者职业年金的,或者职工升学、参军、失业期间,原企业年金个人账户可以暂时由原管理机构继续管理,也可以由法人受托机构发起的集合计划设置的保留账户暂时管理;原受托人是企业年金理事会的,由企业与职工协商选择法人受托机构管理。

  第二十三条  企业年金方案终止后,职工原企业年金个人账户由法人受托机构发起的集合计划设置的保留账户暂时管理;原受托人是企业年金理事会的,由企业与职工一方协商选择法人受托机构管理。

  第五章  企业年金待遇

  第二十四条  符合下列条件之一的,可以领取企业年金:

  (一) 职工在达到国家规定的退休年龄或者完全丧失劳动能力时,可以从本人企业年金个人账户中按月、分次或者一次性领取企业年金,也可以将本人企业年金个人账户资金全部或者部分购买商业养老保险产品,依据保险合同领取待遇并享受相应的继承权;

  (二) 出国(境)定居人员的企业年金个人账户资金,可以根据本人要求一次性支付给本人;

  (三) 职工或者退休人员死亡后,其企业年金个人账户余额可以继承。

  第二十五条  未达到上述企业年金领取条件之一的,不得从企业年金个人账户中提前提取资金。

  第六章  管理监督

  第二十六条  企业成立企业年金理事会作为受托人的,企业年金理事会应当由企业和职工代表组成,也可以聘请企业以外的专业人员参加,其中职工代表应不少于三分之一。

  企业年金理事会除管理本企业的企业年金事务之外,不得从事其他任何形式的营业性活动。

  第二十七条  受托人应当委托具有企业年金管理资格的账户管理人、投资管理人和托管人,负责企业年金基金的账户管理、投资运营和托管。

  第二十八条  企业年金基金应当与委托人、受托人、账户管理人、投资管理人、托管人和其他为企业年金基金管理提供服务的自然人、法人或者其他组织的自有资产或者其他资产分开管理,不得挪作其他用途。

  企业年金基金管理应当执行国家有关规定。

  第二十九条  县级以上人民政府人力资源社会保障行政部门负责对本办法的执行情况进行监督检查。对违反本办法的,由人力资源社会保障行政部门予以警告,责令改正。

  第三十条  因订立或者履行企业年金方案发生争议的,按照国家有关集体合同的规定执行。

  因履行企业年金基金管理合同发生争议的,当事人可以依法申请仲裁或者提起诉讼。

  第七章  附则

  第三十一条  参加企业职工基本养老保险的其他用人单位及其职工建立补充养老保险的,参照本办法执行。

  第三十二条  本办法自2018年2月1日起施行。原劳动和社会保障部2004年1月6日发布的《企业年金试行办法》同时废止。

  本办法施行之日已经生效的企业年金方案,与本办法规定不一致的,应当在本办法施行之日起1年内变更。 

人社部解读《企业年金办法》

  近日,人社部、财政部联合印发《企业年金办法》(以下简称《办法》。人社部相关负责人就《办法》有关情况进行解读。

  问:建立企业年金对企业及其职工有什么作用?覆盖范围有哪些?

  答:企业年金是企业及其职工在依法参加基本养老保险的基础上,通过集体协商自主建立的补充养老保险制度,是我国多层次养老保险制度体系中第二支柱的重要组成部分。企业建立企业年金,有利于完善职工薪酬体系,展现企业良好文化、增强人才吸引力、稳定职工队伍。职工参加企业年金,有利于在基本养老保险的基础上,另外增加一份养老积累,进一步提高退休后的收入水平和生活质量。

  《企业年金办法》主要适用于企业及其职工。需要说明的是,经过多年的改革发展,企业职工基本养老保险已覆盖城镇各类企业及其职工、社会组织及其专职工作人员、机关事业单位编制外工作人员等。《办法》规定,参加企业职工基本养老保险的其他用人单位及其职工建立补充养老保险的,参照本办法执行。因此,只要参加了企业职工基本养老保险的用人单位及其职工,都可以建立企业年金制度。

  问:企业年金采取什么形式的管理模式?

  答:企业年金实行完全积累,为每个参加企业年金的职工建立企业年金个人账户。职工企业年金个人账户下设企业缴费子账户和个人缴费子账户,分别记录企业缴费分配给个人的部分及其投资收益,以及本人缴费及其投资收益。企业年金基金按照国家有关规定进行投资运营,投资运营收益并入企业年金基金。

  问:建立企业年金有什么条件和程序?

  答:企业和职工建立企业年金,应当依法参加基本养老保险并履行缴费义务,企业具有相应的经济负担能力。

  企业和职工一方通过集体协商确定建立企业年金,而后制定企业年金方案。企业年金方案应当提交职工大会或者职工代表大会讨论通过,并报送所在地县级以上人力资源社会保障行政部门。

  企业年金遵循信托法原则。企业年金方案备案后,企业和职工(合称委托人)应当选定企业年金受托人(符合国家规定的法人受托机构或者企业按照国家规定成立的企业年金理事会),由企业代表委托人与受托人签订受托管理合同。受托管理合同签订后,受托人应当委托具有企业年金管理资格的账户管理人、投资管理人和托管人,负责企业年金基金的账户管理、投资运营和托管。企业年金基金管理人按照国家规定分工协作,共同实现企业年金基金的依法合规运营和保值增值。

  问:企业年金方案应包括哪些内容?是否可以变更、终止?

  答:企业年金方案应当包括参加人员、资金筹集与分配的比例和办法、账户管理、权益归属、基金管理、待遇计发和支付方式、方案的变更和终止、组织管理和监督方式、双方约定的其他事项等内容。

  实践中,企业确实有变更和终止企业年金方案的需求。《办法》规定,企业与职工一方可以根据本企业情况,按照国家政策规定,经协商一致,变更企业年金方案。企业因依法解散、被依法撤销、被依法宣告破产或者因不可抗力等原因,致使企业年金方案无法履行的,以及企业年金方案约定的其他终止条件出现的,企业年金方案终止。企业年金方案变更和终止所需材料,按照《人力资源社会保障部办公厅关于进一步做好企业年金方案备案工作的意见》(人社厅发〔2014〕60号)规定执行。

  问:企业年金的资金来源和筹资规模是如何规定的?

  答:企业年金所需费用由企业和职工个人共同缴纳。企业缴费每年不超过本企业职工工资总额的8%,企业和职工个人缴费合计不超过本企业职工工资总额的12%。具体所需费用,由企业和职工一方协商确定。

  职工个人缴费由企业从职工个人工资中代扣代缴。

  问:企业年金缴费如何分配?

  答:企业缴费应当按照企业年金方案确定的比例和办法计入职工企业年金个人账户,职工个人缴费计入本人企业年金个人账户。企业可以根据职工岗位、责任和贡献等不同,在分配企业缴费时存在一定的区别,体现企业年金的激励作用;同时也应兼顾公平、控制差距,企业当期缴费计入职工企业年金个人账户的最高额不得超过平均额的5倍。

  问:企业是否可以中止缴费?对恢复缴费和补缴有无规定?

  答:《办法》明确,企业在经营亏损、重组并购等情况下,经与职工一方协商,可以中止缴费。不能继续缴费的情况消失后,企业和职工恢复缴费,并可以根据本企业实际情况,按照中止缴费时的企业年金方案予以补缴,补缴的年限和金额不得超过实际中止的年限和金额。这样规定,既符合企业年金的运行实际,体现了企业年金制度的灵活性,以及对企业市场主体地位的尊重和照顾,又有利于企业及职工根据自身经济情况合理补缴中止的缴费,能更好地维护职工的企业年金权益。

  问:企业年金权益归属问题是如何规定的?

  答:实践中,对于职工企业年金个人账户中企业缴费及其投资收益,企业年金方案普遍设置了归属于职工个人的规则,但一些企业年金方案设置的归属规则不够合理,不利于保护职工权益。《办法》兼顾了企业和职工双方的权利和义务,规定企业与职工一方协商,可以规定职工企业年金个人账户中的企业缴费及其投资收益自始归属于职工个人,也可以规定随着职工在本企业工作年限的增加逐步归属于职工个人,全部归属于职工的期限不超过8年,并明确了几种例外情形。

  问:职工企业年金个人账户如何转移?

  答:为保障流动就业职工的企业年金权益,《办法》在完善企业年金个人账户转移规定的基础上,增加了与职业年金转移接续的规定。即职工变动工作单位时,新就业单位已经建立企业(职业)年金的,原企业年金个人账户权益应当随同转入新就业单位企业(职业)年金;职工新就业单位没有建立企业(职业)年金的,原企业年金个人账户可以暂时由原管理机构管理,也可以由法人受托机构发起的集合计划设置的保留账户暂时管理。另外,《办法》还明确了企业年金方案终止后,职工企业年金个人账户的转移办法。

  问:职工什么情况下可以领取企业年金待遇?

  答:《办法》规定,职工在达到国家规定的退休年龄、完全丧失劳动能力、出国(境)定居时,可以领取企业年金;职工或者退休人员死亡后,其企业年金个人账户余额可以继承。其中,职工完全丧失劳动能力时可以领取企业年金是新增内容,这有利于进一步体现企业年金的保障作用,适当改善完全丧失劳动能力职工的生活。

  问:企业年金的领取方式有哪些?

  答:与职业年金办法基本一致并保持适当灵活性,是企业年金待遇领取方式的特点。一是倡导按月领取,有利于发挥企业年金长期养老保险的作用。二是允许分次领取,有利于退休人员根据本人企业年金个人账户资金额,结合企业年金个人所得税政策和自己的需要,选择合适的领取次数。三是保留了一次性领取方式,更加人性化,给予退休人员更多选择。四是可以购买商业养老保险产品,进一步丰富补充养老保险方式。

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审计署通报中国银行“私募”扮“公募”被认定违规或属实,但被定性逃税则未必……

  一、审计署的通报内容

  6月23日,审计署发布2025年度中央预算执行和其他财政收支审计工作报告。金融风险领域的一则通报引发市场强烈震动。国有大行中国银行被查实存在系统性涉税违规问题:2023年4月至2025年8月,该行借助两家下属金融机构通道,组织大量本行员工以1元至100元小额出资“凑人头”,将11只私募基金违规包装为公募基金,利用公募基金免征所得税的政策红利,累计逃避缴纳税款23.67亿元。

  二、私募基金合格合格投资者的条件

  (一)《中华人民共和国证券投资基金法》(主席令第七十一号)

  “第八十八条 非公开募集基金应当向合格投资者募集,合格投资者累计不得超过二百人。

  前款所称合格投资者,是指达到规定资产规模或者收入水平,并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力、其基金份额认购金额不低于规定限额的单位和个人。

  合格投资者的具体标准由国务院证券监督管理机构规定。”

  (二)《私募投资基金监督管理条例》(国务院令第762号)

  “第十八条 私募基金应当向合格投资者募集或者转让,单只私募基金的投资者累计不得超过法律规定的人数。私募基金管理人不得采取为单一融资项目设立多只私募基金等方式,突破法律规定的人数限制;不得采取将私募基金份额或者收益权进行拆分转让等方式,降低合格投资者标准。

  前款所称合格投资者,是指达到规定的资产规模或者收入水平,并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力,其认购金额不低于规定限额的单位和个人。

  合格投资者的具体标准由国务院证券监督管理机构规定。”

  (三)《私募投资基金监督管理暂行办法》(中国证券监督委员会2017-12-29 )

  “第十二条 私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力,投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的单位和个人:

  (一)净资产不低于1000万元的单位;

  (二)金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。

  前款所称金融资产包括银行存款、股票、债券、基金份额、资产管理计划、银行理财产品、信托计划、保险产品、期货权益等。

  第十三条 下列投资者视为合格投资者:

  (一)社会保障基金、企业年金等养老基金,慈善基金等社会公益基金;

  (二)依法设立并在基金业协会备案的投资计划;

  (三)投资于所管理私募基金的私募基金管理人及其从业人员;

  (四)中国证监会规定的其他投资者。

  以合伙企业、契约等非法人形式,通过汇集多数投资者的资金直接或者间接投资于私募基金的,私募基金管理人或者私募基金销售机构应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者,并合并计算投资者人数。但是,符合本条第(一)、(二)、(四)项规定的投资者投资私募基金的,不再穿透核查最终投资者是否为合格投资者和合并计算投资者人数。”

  【对照上述法律法规文件,中国银行被认定为违规或属实】

  三、证券投资基金的所得税政策

  《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税[2008]1号):

      “二、关于鼓励证券投资基金发展的优惠政策

  (一)对证券投资基金从证券市场中取得的收入,包括买卖股票、债券的差价收入,股权的股息、红利收入,债券的利息收入及其他收入,暂不征收企业所得税。

  (二)对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。

       (三)对证券投资基金管理人运用基金买卖股票、债券的差价收入,暂不征收企业所得税。”

  【从财税[2008]1号中可以得出:

       1、对证券投资基金从证券市场中取得的收入,暂不征收企业所得税;

       2、也可以得出并没有将证券投资基金区分为公募和私募而分别对待;

       3、截止2026年审计署发布2025年度中央预算执行和其他财政收支审计工作报告,也没有查到财政部或国家税务总局明确的将私募证券投资基金从财税[2008]1号文适用范围中排除的明确的文件规定】

  四、百思不得其解的问题

  有稽查案例支持,有专家撰文背书,现在又有审计署也这么说。

  但谁能明确指出:私募证券投资基金不适应财税[2008]1号文的暂免征收企业所得税的规定到底出自哪法哪规哪文呢?

疑问:私募基金征收企业所得税有法律依据吗?

  这个问题的答案,关乎当前资本市场中大量私募基金及其投资者的纳税义务边界,也关乎财税〔2008〕1号文施行近二十年后仍在制造的征纳争议。从税法和政策两个维度展开分析,结论指向一个严肃的判断:现行法律框架下,对私募基金征收企业所得税的依据并不充分,当前的征管实践建立在扩大解释和内部口径之上,缺乏正式规范性文件的支撑。

       企业所得税实务操作政策指引(北京税务)

       2.证券投资投资基金分红免税问题

       2012 年修订后的《中华人民共和国证券投资基金法》(从2013年6月1日起施行)将证券投资基金分为公开募集基金和非公开募集基金,公开募集基金简称公募基金,非公开募集基金简称私募基金,而修订前的《证券投资基金法》不包括私募基金。按照《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税〔2008〕1号)第二条第(二)项的规定,对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。

       问:对投资者从私募基金分配中取得的收入能否享受暂不征收企业所得税的税收优惠?

       答:考虑到一是财税〔2008〕1号出台时,是针对原《证券投资基金法》中规定的公募基金给予免税,政策出台时不包括私募基金;二是私募基金操作方式灵活,受监管程度低,且其投资者多为高净值人群,不适用于社会普通大众,大众参与度低,因此从优惠取向和维护社会公平的角度,不应对投资者从私募基金取得的分红适用免税政策。因此,对投资者从私募基金取得的分红暂不享受免税政策。

  一、财税〔2008〕1号的文义:证券投资基金未作任何排除

  《财政部 国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税〔2008〕1号)第二条规定,对证券投资基金从证券市场中取得的收入,包括买卖股票、债券的差价收入,股权的股息、红利收入,债券的利息收入及其他收入,暂不征收企业所得税。对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。对证券投资基金管理人运用基金买卖股票、债券的差价收入,暂不征收企业所得税。

  该条文三款并列,分别覆盖基金本身、投资者、管理人三个层面的所得税优惠。条文使用的核心概念是“证券投资基金”,未出现“公开募集”“非公开募集”“仅限公募”或任何排除性表述。

  从文义解释的基本原则出发,当法律条文的表述清晰、没有歧义时,应当按照条文的字面含义予以适用,不得随意添加限制条件或扩大适用范围。财税〔2008〕1号第二条的“证券投资基金”一词,在字面上不设任何限定,解释者无权在条文中添加“公募”二字。

  二、证券投资基金法的统一定义:私募基金属于证券投资基金

  《中华人民共和国证券投资基金法》第二条开宗明义:在中华人民共和国境内,公开或者非公开募集资金设立证券投资基金,由基金管理人管理,基金托管人托管,为基金份额持有人的利益,进行证券投资活动,适用本法。

  该条文对“证券投资基金”作出统一法律定义,明确将公开募集基金和非公开募集基金共同纳入“证券投资基金”的法律概念之内。这是法律层面的定义,是全国人大常委会通过立法程序确立的分类体系,具有最高层级的法规范效力。

  证券投资基金法于2012年12月28日修订通过,自2013年6月1日起施行。原2003年版本的证券投资基金法仅规范公募基金,修订后的法律在第十章专门增设“非公开募集基金”,将私募基金正式纳入证券投资基金的法律框架。这一修订不是对概念的简单扩张,而是法律对经济现实的确认和规范。

  三、上位法与下位法的关系:规范性文件不得与法律相抵触

  《中华人民共和国立法法》第九十六条规定,下位法违反上位法规定的,由有关机关依照权限予以改变或者撤销。

  财税〔2008〕1号是财政部和国家税务总局制定的规范性文件,在效力层级上低于全国人大常委会制定的证券投资基金法。证券投资基金法对“证券投资基金”作出了统一的法律定义,财税〔2008〕1号作为下位规范性文件,没有对该概念作出特别定义或作出限缩规定。

  当上位法对某一法律概念作出明确界定时,下位法使用同一概念时应当遵循上位法的定义,除非下位法明确作出了不同的规定。财税〔2008〕1号既没有对“证券投资基金”给出自己的定义,也没有表述为“公开募集的证券投资基金”,更没有表述为“本法所称证券投资基金仅限于公开募集基金”。按照法律解释的一般规则,下位法使用与上位法相同的术语时,应当推定其含义与上位法一致。

  四、十三年不作修订的制度含义

  证券投资基金法修订施行至今已逾十三年。在这十三年间,财政部和国家税务总局完全有条件、有机会对财税〔2008〕1号进行修订,明确“证券投资基金”是否包含私募基金,或者明确将私募基金排除在优惠范围之外。

  十三年不作修订,这一立法不作为本身传递了一个制度信号。如果政策制定机关认为私募基金不应享受该优惠,出台一纸补充通知或修订条文并不存在法律障碍或程序障碍。长期不作表态,意味着政策制定机关至少在主观上没有形成排除私募基金的明确意志。在这种情况下,由税务机关通过内部口径、纳税咨询答复、稽查实务等方式事实上限制法律条文的适用范围,实质上绕开了正式的制度修正程序。

  五、税务机关口径的法律效力问题

  当前税务征管实践中,多地税务机关通过12366纳税咨询、内部政策指引等方式,表达“私募基金不适用财税〔2008〕1号优惠”的立场。国家税务总局及广东、江苏、湖北、深圳、北京等多地税务机关的统一口径是:该优惠的立法背景仅针对公募基金,私募基金不属于适用主体。

  这种口径在法律效力层面面临根本性困境。

  《中华人民共和国税收征收管理法》第三条规定,税收的开征、停征以及减税、免税、退税、补税,依照法律的规定执行;法律授权国务院规定的,依照国务院制定的行政法规的规定执行。任何机关、单位和个人不得违反法律、行政法规的规定,擅自作出税收开征、停征以及减税、免税、退税、补税和其他同税收法律、行政法规相抵触的决定。

  税收优惠的限制和取消,与税收的开征具有同等性质,属于税收法定原则的核心内容。如果财税〔2008〕1号在文义上包含私募基金,那么限制私募基金适用该优惠,实质上是对现行有效规范性文件适用范围的限缩,必须通过正式修订或出台同等效力的规范性文件来完成。各地税务机关的内部口径和纳税咨询答复,不属于法律、行政法规或正式规范性文件,不具备限制或取消税收优惠的法律效力。

  从纳税人的角度来看,一个合规设立的私募基金依据证券投资基金法属于“证券投资基金”,依据财税〔2008〕1号主张享受所得税免税优惠,在文义层面具有充分的法律依据。税务机关以内部口径否定纳税人的主张,一旦进入行政复议或行政诉讼程序,税务机关的执法依据将面临严格的司法审查。

  六、私募基金与公募基金适用同一优惠条款的实质合理性

  反对私募基金享受优惠的主要理由是政策目的论:财税〔2008〕1号的立法初衷是扶持面向社会公众的普惠型公募理财,降低普通居民理财税负。私募基金面向合格投资者,不具备普惠属性,不应纳入扶持范围。

  这种目的论解释存在两个层面的问题。

  第一,法律解释应当以条文文义为基础,目的论解释只能在文义存在模糊时作为补充,不能在文义清晰时替代文义解释。财税〔2008〕1号的“证券投资基金”一词,在证券投资基金法已经作出统一定义的前提下,文义上不存在模糊空间。以政策目的为由限缩文义的适用范围,不是法律解释,而是法律修改。

  第二,即使从政策目的角度分析,证券投资基金法在2013年修订时将私募基金纳入法律规范框架,本身就是为了规范和发展私募基金行业,将其纳入多层次资本市场的组成部分。法律给予私募基金合法地位,就是为了促进私募基金行业的健康发展。财税优惠政策跟随法律概念同步覆盖私募基金,在法律政策体系上具有一致性。

  七、国务院制定税收优惠的权限与约束

  《中华人民共和国企业所得税法》第三十六条规定,根据国民经济和社会发展的需要,或者由于突发事件等原因对企业经营活动产生重大影响的,国务院可以制定企业所得税专项优惠政策,报全国人民代表大会常务委员会备案。

  财税〔2008〕1号开篇即明确“根据《中华人民共和国企业所得税法》第三十六条的规定,经国务院批准”。这是国务院依据企业所得税法授权制定的专项优惠政策,具有法律授权的正当性,在效力层级上属于经法律授权制定的行政法规性文件。

  国务院在制定该优惠时,依据当时有效的2003年版证券投资基金法,彼时“证券投资基金”仅指公募基金。但当全国人大常委会通过修订证券投资基金法,将私募基金纳入“证券投资基金”的法律定义后,国务院依据原授权制定的优惠政策,在文义上自动覆盖了法律重新定义的“证券投资基金”全部范围。国务院如果要限缩范围,应当通过相同层级的程序重新明确,而不是由下属部门通过内部口径操作。

  八、总结:对私募基金征收企业所得税的法律依据不充分

  综合以上分析,从税法和政策角度可以得出以下判断。

  第一,财税〔2008〕1号第二条“证券投资基金”的文义包含私募基金。条文未作排除,解释者无权添加限制条件。

  第二,证券投资基金法第二条将私募基金纳入“证券投资基金”的法定定义。下位规范性文件使用同一术语,应当遵循上位法的定义。

  第三,税收法定原则要求税收优惠的限制和取消必须通过正式规范性文件完成。各地税务机关的内部口径不具备限制优惠适用范围的法律效力。

  第四,十三年不作修订的制度事实,客观上形成了私募基金适用优惠的合理期待,政策制定机关的沉默不能成为税务机关扩大征税权力的依据。

  第五,当前对私募基金征收企业所得税的征管实践,建立在内部口径和政策解释之上,缺乏正式规范性文件的明确支撑。在法律层面,对私募基金征收企业所得税的依据不充分。

  制度层面的真正问题在于:财税〔2008〕1号长期未根据证券投资基金法的修订作出同步调整,制造了长达十余年的法律适用模糊地带。纳税人依据文义主张免税有充分理由,税务机关依据内部口径要求征税也有行政惯性,而真正的解决方案只能是财政部和国家税务总局出台正式文件,对“证券投资基金”在财税〔2008〕1号中的含义作出明确界定。在正式文件出台之前,向私募基金征收企业所得税的法律依据,始终处于争议之中,而这种不确定性本身,就是对税收法治原则的一种持续消解。