2018年，中共中央办公厅、国务院办公厅发布《深化党和国家机构改革方案》、《国税地税征管体制改革方案》，为提高社会保险资金征管效率，将各项社会保险费交由税务部门统一征收。

　　2020年10月23~30日期间，新疆、北京、上海、天津、山西、四川、山东、吉林、江西、贵州、广西、湖南、西藏等13省份宣布，从2020年11月1日起，企业社会保险费交由税务部门征收。而在此之前，已经有18个省份将社会保险费交由税务部门征收。

　　由于社会保险费将由税务部门征收，全国加强了对社会保险费缴纳情况的监管力度，随之出现了大量企业被追缴社会保险费及滞纳金的案件。社会保险费发生欠缴，需要按日加收万分之五的滞纳金，那么如果企业欠缴超过五年半左右，滞纳金就会超过欠缴社保费金额。很多企业欠缴社会保险费长达十年之久，滞纳金金额已经远远超过欠缴的社会保险费金额，因此在被追缴社会保险费时，欠缴的滞纳金能否超过欠缴的社会保险费金额开始被普遍关注。同时由于税务机关对于纳税行政复议的缴税前置规则，很多企业也担心在社保入税以后，社保费的行政复议和行政诉讼也会存在被税务机关要求“纳费前置”和“复议前置”。

　　明税根据实践经验以及相关法律法规，对上述问题进行简要分析。

　　一、社会保险费滞纳金不能超过欠缴金额

　　(一)社会保险费滞纳金限额问题产生的原因

　　社会保险费加收滞纳金的依据为《中华人民共和国社会保险法(2018修正)》第八十六条“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金”。但是《中华人民共和国行政强制法》第四十五条规定“……加处罚款或者滞纳金的数额不得超出金钱给付义务的数额。”这就引发了一系列的诉讼，企业认为，即使欠缴社会保险费，滞纳金的金额最多是和欠缴的社会保险费金额相同，而社会保险费征收机构认为《行政强制法》自2012年1月1日起施行，应当适用实体从旧，程序从新的原则，滞纳金属于实体问题，应当适用2010年开始施行的《社会保险法》，而2010年《社会保险法》没有规定滞纳金不能超过本金。

　　(二)司法实践中的做法

　　由于上述分歧，发生了很多类似争议，我们通过检索相关司法判例，发现审判机关其实也是支持企业的观点，甚至有的社会保险机构在诉讼过程中也会主动表示社会保险费滞纳金确实不应当超过社会保险费金额。比如在吉林省松原市中级人民法院2018年8月2日作出的(2018)吉07行终74号行政判决一案中，松原市医保局主动表示同意返还多收的滞纳金。吉林省松原市中级人民法院也认为，松原市医保局征收滞纳金的数额超出了保险费本金的数额，违反《中华人民共和国行政强制法》第四十五条第二款的规定，一审法院责令松原市医保局将超出社会保险费数额的部分滞纳金返还是正确的。

　　广西壮族自治区桂林市中级人民法院2019年12月作出的(2019)桂03行终257号二审行政判决书也认为滞纳金是迫使企业及时履行该法定金钱给付义务的间接强制执行措施，根据《中华人民共和国行政强制法》第四十五条第二款的规定该滞纳金的数额不得超过金钱给付义务(社会保险费)的数额。

　　新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院2020年9月作出的(2020)新01行终95号二审行政判决书认为社会保险机构作出的征缴社会保险费系2019年作出，此时《中华人民共和国行政强制法》已实施，应当适用《行政强制法》。

　　(三)社会保险费滞纳金不能超过欠缴金额的理论依据

　　《中华人民共和国立法法》(2015修正)(以下简称“《立法法》”)第九十二条规定，“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定;新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”《行政强制法》2012年1月1日施行，是行政强制方面的一般法律、新法，而《中华人民共和国社会保险法(2018修正)(以下简称“《社会保险法》”)2011年7月1日施行，是关于社会保险的特别法、旧法，二部法律均由全国人大常委会制定通过。从一般法与特别法的关系看，社会保险费滞纳金应适用《社会保险法》的规定;从新法与旧法的关系看，应适用《行政强制法》。

　　而《立法法》第九十四条规定，“法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。”但目前全国人大常委会也并未就此做出裁决。截至目前全国人大常委会并未对欠缴社会保险费滞纳金能否适用《行政强制法》作出裁决，不过就是因为《行政强制法》的立法本意以及司法实践，社会保险欠缴滞纳金不能超过欠缴社会保险费数额在司法实践中并不存在争议。

　　二、社会保险费发生争议无须缴清社保费才能申请行政复议和行政诉讼

　　《行政复议法》第九条规定“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请;但是法律规定的申请期限超过六十日的除外。”

　　《税务行政复议规则》规定纳税争议规定需要先行缴纳或者解缴税款和滞纳金，或者提供相应的担保，才可以申请行政复议，其他并无“先缴清行政机关责令缴纳的金钱后才可申请行政复议”的法律规定。

　　尽管目前社会保险费已经逐步移交税务机关征收，但是其性质并不是税款的性质，因此并不适用纳税争议的行政复议规则和行政诉讼规则。

行政复议与行政诉讼是解决行政争议的法律制度，二者相互联系又相辅相成。但在实务中，行政复议与行政诉讼交叉衔接时仍然存在一些争议，笔者接下来就针对行政诉讼能否阻却行政复议决定执行这一问题，结合近期办理的相关案件进行探讨，以供大家参阅。

　　01、基本案情

　　小区业委会召开临时业主大会，决定解聘物业公司，并选聘新的物业公司。住建部门接到投诉，调查后作出撤销了业委会作出的决定。业委会不服，遂申请行政复议。复议机关以事实不清、证据不足为由，撤销了住建部门的撤销决定，并责令其在收到该决定书之日起60日内重新作出处理决定。第三人物业公司对复议决定书不服提起行政诉讼，一、二审法院均判决驳回其诉讼请求。

　　随后，住建部门依据终审判决重新作出撤销决定。原告不服，向法院提起诉讼，要求再次撤销住建部门的行政决定。

　　02、争议焦点

　　本案业委会认为，诉讼期间，不停止行政行为的执行。物业公司提起行政诉讼不影响行政复议决定的执行，住建部门应在收到复议决定后60日内重作行政行为。现住建部门在诉讼终结后做出行政决定，已超过法定期限。

　　住建部门认为，行政复议决定做出后，行政机关应当执行。但本案第三人物业公司提起了诉讼，阻却了行政复议决定的效力，行政机关需待法院生效判决作出后执行。

　　基于双方观点，本案争议焦点概括为：行政诉讼能否阻却行政复议决定执行?

　　03、问题分析

　　(一)行政复议决定不是具体行政行为

　　关于行政复议决定的本质属性众说纷纭，理论界和实务界对行政复议的法律属性一直争议不断。对行政复议决定的法律属性没有清晰的定位，导致行政复议制度具体细节的设置之间相互不协调甚至冲突。

　　有观点认为，行政复议决定属于准司法行为，其表面上是行政机关作出的行为，但是权力属性却不是行政执行权而是类似于法院的居间裁判权，因此区别于行政行为。

　　还有观点认为，行政复议决定就是行政行为。根据全国人大常委会法制工作委员会研究室的解读：行政复议是行政机关内部自我纠正错误的一种监督制度，是指法律规定的行政复议机关通过受理复议申请，对争议的具体行政行为进行审查并作出裁决的行政行为。

　　但是从行政诉讼的角度看，并不是所有经过行政复议的案件都是以行政复议决定为诉讼标的，维持决定的诉讼标的还包括了原行政行为，因此行政复议决定不是行政行为。

　　(二)行政复议法中的行政行为应当是行政机关作出的原具体行政行为，而不是复议机关作出的复议决定

　　《行政诉讼法》第五十六条规定：“诉讼期间，不停止行政行为的执行……”《行政诉讼法》第四十四条规定，对属于人民法院受案范围的行政案件，公民、法人或者其他组织可以先向行政机关申请复议，对复议决定不服的，再向人民法院提起诉讼;也可以直接向人民法院提起诉讼。由此可知，此处的行政行为系行政机关在行政管理过程中对行政相对人实施的具体行政行为。

　　同一行政法律体系下，法律概念应当具备内涵及外延上的确定性、一致性与统一性。《行政复议法》与《行政诉讼法》框架下“行政行为”的特质应当是行政机关作出的原具体行政行为，并不包括复议机关作出的复议决定。

　　因此，行政复议决定依照法律规定于行政诉讼期间不具有执行力，有待法院作出最终裁判结果确认复议决定是否能付诸执行。

　　(三)司法最终原则要求行政复议决定服从于司法机关的最终审查结果

　　依照我国行政诉讼法的规定，行政处罚、行政许可、行政强制以及行政确认等行政决定均属于法院受理行政诉讼案件的范围，这就从法律上赋予了司法的决定权的效力高于行政机关的行政决定。该原则同时也体现在《行政诉讼法》第四十五条：“公民、法人或者其他组织不服复议决定的，可以在收到复议决定书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。复议机关逾期不作决定的，申请人可以在复议期满之日起十五日内向人民法院提起诉讼。法律另有规定的除外。”因此，对行政复议决定不服的，行政相对人还可以通过诉讼获取救济，司法机关对争议案件享有最终决定权。

　　换言之，行政复议决定并不意味终局裁决，一旦进入诉讼阶段，行政复议决定效力依法服从于司法机关的最终正当合法性审查结果。

　　综上所述，行政复议决定作出后，行政相对人对复议决定不服提起诉讼的，行政复议决定不予执行，即行政诉讼阻却行政复议决定执行。

　　04、办案审思

　　通过对本案的复盘分析，笔者认为，行政复议和行政诉讼作为法定救济途径，不是并行关系，而是相互衔接的关系。行政复议与行政诉讼的程序衔接机制，关系到当事人对行政争议选择何种救济渠道及如何选择救济渠道的争讼程序启动问题。

　　就立法目的而言，如行政复议决定撤销原行政行为后，对于一些具有即时性的行政行为，即行政拘留决定、行政强制措施等需要马上实施的行为，该类型行为的决定与执行具有同步性，如果行政行为一旦不合法，其对当事人造成的侵害往往也与行为实施同时发生，从而容易导致无法挽回的损失，这显然与我们的立法本意相违背。

　　因此，回归到本案中来。不管是以“诉讼停止执行”还是以“诉讼不停止执行”，都不可能一劳永逸，但是其所追求的目标都是一致的，追求目标的过程也正是我们这些法律人需要思量的。