雁言税语按：根据《中华人民共和国专利法》（以下简称“《专利法》”），我国专利包括发明、实用新型和外观设计三种。本篇以拟人手法展现了高新技术企业认定申请过程中涉及到的知识产权当中最主要部分——专利权特点。

　　大家好！我叫“专利权”，你们可以称呼我“小专”。

　　财税界对我的认识很多是来源于高新技术企业认定当中对知识产权要求。其实，知识产权并不特指我，准确地说“知识产权”指的是我的家族。

　　知识产权这个大家族，包括了著作权、工业产权，以及计算机软件、集成电路芯片和未披露的内容。工业产权是广义概念，泛指工业、农业、交通运输、商业等，自豪的是——我就是工业产权中最主要的成员。

　　小专我人如其名，具有独占性（也称专有性）、地域性、时间性和无形性的特点。

　　独占性是指我的主人对专利权享有独占性的制造、使用、销售、许诺销售和进出口的权利。任何单位或个人未经我主人许可不得进行为生产、经营目的的上述活动，使用其专利方法或者直接获得产品；否则，就构成侵权。

　　地域性特点，是指国家依照中国专利法授予的专利权，仅在中国法律管辖范围内有效，对其他国家没有任何约束力。小专的地域性也称专利独立原则，出自大名鼎鼎的《巴黎公约》，和那个“巴黎公社”——人类历史第一次无产阶级政权的伟大尝试，没半毛钱关系，它的全称叫为《保护工业产权巴黎公约》。而我们比较熟悉的“PTC”，中文名是专利合作条约——专利的国际申请，就是《巴黎公约》下的一个专门性条约。

　　所谓时间性，就是指主人对我权利的拥有只有在法律规定的时间内才有效，期满后，主人就不再享有对我独占性的制造、使用、销售、许诺销售和进出口的权利。我国现行规定的发明专利、实用新型专利以及外观设计专利的保护期自申请日起分别为20年、10年和10年。

　　最后一个无形性，当然就是指我的技术形态啦。作为能够促成成果转化的技术，说我在人类历史发展中扮演了“第一生产力”的角色也不为过呀。

　　小专的取得和著作权有所不同，进一步讲和我父辈——工业产权属性有关。著作权从作品完成之时起自然产生，归作者所有，工业产权这一类权利需要由国家主管机关确认和批准才能完成。小专的确立需要申请人提出申请，也就是先申请原则，由代表国家的国务院专利行政部门依照《专利法》，对符合专利条件的授予权利。在我国，代表国家依法授予专利权的主管机关是国家知识产权局——国务院部委管理的国家局（负责管理全国的专利工作，统一受理和审查专利申请），由国家市场监督管理总局管理，行政级别为副部级；省、自治区、直辖市人民政府管理专利工作的部门负责本行政区域内的专利管理工作。

　　授予小专的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性，也就是“三性”原则。听起来有点耳熟吧——是不是和研究开发活动定义当中“创造性运用”“实质性改进”很类似呀。

　　新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。《专利法》所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。

　　创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步。

　　实用性，是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。

　　以下情形不被授予专利权：科学发现；智力活动的规则和方法；疾病的诊断和治疗方法；动物和植物品种；用原子核变换方法获得的物质；对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计。但是，对动物和植物品种所列产品的生产方法，可以依专利法规定授予专利权。

　　“娶”到我（有点害羞）是要经过知识产权局“政审”的，具体分为申请、审查和批准三阶段。

　　发明发明专利的审查包括初步审查和实质审查:国务院专利部门收到申请后，经初步审查认为符合要求的，自申请日起十八个月，即行公布；根据申请人要求，专利部门也可提早公布。发明专利自申请日起三年内，专利部门可根据申请日申请要求，对其申请进行实质审查；申请人无正当理由逾期不请求实质审查的，视为该申请撤回；专利部门认为必要时候，也可依职权对发明专利进行实质审查。发明专利申请经实质审查没有发现驳回理由的，有专利行政部门作出授予发明专利权决定，发明专利权证书，同时予以登记和公告。发明专利权自公告之日起生效。

　　实用新型和外观设计专利经初步审查没有发现驳回理由的，由专利行政部门作出相关授予权利决定，发放相关证书，登记和公告，以及生效程序与发明专利同。

　　说起我的作用那可是多方面的。我主人（专利权人）权利有：禁止、许可他人实施其专利的权利；转让其专利的权利；标记权；署名权；获得奖励和报酬的权利。

　　当然，拥有我是要花点代价的:主人需要履行诸如缴纳年费，充分公开发明创造的义务和正确行使专利权、不滥用专利权的义务，不然，我的家长“知识产权局”可是要发飙的。

　　作为天之娇女，我是受法律保护的，也就是说我主人的权利是有法律保障的：

　　假冒专利的，除依法承担民事责任外，由管理专利工作的部门责令改正并予公告，没收违法所得，可以并处违法所得四倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处二十万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

　　等等。

　　结尾

　　以上可以看出了吧，我的作用可不仅仅是为高企认定申请使用的哟。高企认定当中的软件著作权、集成电路等都来自知识产权家族，是作为权利自有的表现，是国家鼓励企业科技成果转化实现的具体体现哟。

　　高企认定申请提到的知识产权，要求须在中国境内授权或审批审定，并在中国法律的有效保护期内。软件著作权有点特殊，该权利自然产生，但其自愿登记制度有助于维护作者或其他著作权人和作品使用者的合法权益，也是高企认定工作当中要求提供的书面证明资料。

　　高新技术企业认定所指的知识产权权属人应为申请企业；在申请高企及高企资格存续期内，知识产权有多个权属人时，只能由一个权属人在申请时使用。高企认定对企业知识产权情况采用分类评价方式，其中：发明专利（含国防专利）、植物新品种、国家级农作物品种、国家新药、国家一级中药保护品种、集成电路布图设计专有权等按Ⅰ类评价；实用新型专利、外观设计专利、软件著作权等（不含商标）按Ⅱ类评价。按照《高新技术企业认定管理工作指引》的要求，如果企业之前获得认定时使用的是按Ⅱ类评价的知识产权，按照仅限使用一次的要求，不能继续使用。按Ⅰ类评价的知识产权无使用次数限制。

　　我在这里友情提醒一下：申请高企认定时，要确保认定专利具有有效性；专利等知识产权的有效性以企业申请认定前获得授权证书或授权通知书并能提供缴费收据。对于知识产权的有效性问题，企业可查询相关官方网站：

　　发明、实用新型、外观设计、集成电路布图设计专有权可在国家知识产权局网站（http://www.sipo.gov.cn）查询专利标记和专利号；国防专利须提供国家知识产权局授予的国防专利证书；植物新品种可在农业部植物新品种保护办公室网站（http://www.cnpvp.cn）和国家林业局植物新品种保护办公室网站（http://www.cnpvp.net）查询；国家级农作物品种是指农业部国家农作物品种审定委员会审定公告的农作物品种；国家新药须提供国家食品药品监督管理局签发的新药证书；国家一级中药保护品种须提供国家食品药品监督管理局签发的中药保护品种证书；软件著作权可在国家版权局中国版权保护中心网站(http://www.ccopyright.com.cn)查询软件著作权标记（亦称版权标记）。

　　对于小专的自我介绍，不知道大家清楚明白了没有。

委托贷款合同一般有三个合同主体委托人、银行等金融机构、借款人，三方之间的法律关系错综复杂（借贷、代理等），关于委托贷款合同是否应交印花税，目前税收征管及理论界的主流观点是金融机构与借款人均应按“借款合同”贴花。笔者结合亲身经历的一个案例，阐述一下个人的观点。

　　一、案例背景

　　A公司（非金融企业）、B银行、C公司（非金融企业）签订了一份委托贷款合同，约定A公司作为委托人及资金提供方，B银行作为受托人，C公司作为借款人，B银行根据A公司确定的贷款对象、用途、金额、期限、利率等代为发放、监督使用并协助收回的贷款，B银行只收取手续费，不承担贷款风险。

　　二、税局要求补税

　　主管税局在对C公司进行纳税评估时，认定C公司应就该委托贷款合同按“借款合同”补缴印花税，依据的政策为《国家税务局关于印花税若干具体问题的解释和规定的通知》（国税发〔1991〕155号）：“六、对财政部门的拨款改贷款业务中所签订的合同是否贴花？财政等部门的拨款改贷款签订的借款合同，凡直接与使用单位签订的，暂不贴花；凡委托金融单位贷款，金融单位与使用单位签订的借款合同应按规定贴花”。主管税局认为上文中明文规定“凡委托金融单位贷款，金融单位与使用单位签订的借款合同应按规定贴花”，由于B银行为金融单位，C公司为委托贷款合同主体，理应缴纳印花税。

　　三、企业抗辩意见

　　1、税局忽略了前提

　　国税发〔1991〕155号文第六款有大前提“财政部门”，不能断章取义，“凡委托金融单位贷款，金融单位与使用单位签订的借款合同应按规定贴花”前面是个分号，从语文及立法技术的角度来讲，财政部门仍旧是大前提，本条款并不直接适用于其他主体如企业。那么税局可否基于此条款进行类推从而适用企业？公权力秉持的是法无明文不可行的理念，公权力天生有扩张的冲动，所以需要立法将其“束手束脚”，税法在赋予税务机关权力的同时也明确了税务机关的行为边界，禁止对纳税人不利的类推理应被接受与坚持，因此国税发〔1991〕155号文不能成为税局据以征税的依据。

　　2、B、C是否构成借贷关系？

　　B、C是否构成借贷关系才是本案的核心。毋庸置疑C公司借入了一笔钱，那么是谁借给它的呢？显然对于这笔借款，有且只有一个借出主体。如果B银行是借出主体，这个结论会显得十分荒谬，因为根据合同B银行不能自主决定贷款对象、用途、金额、期限、利率等关键要素，只收取手续费不收取利息，且上述手续费费率显著低于正常利率，最终要的是B银行连贷款风险都不承担，只是代为发放、监督使用并协助收回的贷款，换言之贷款收不收得回来B银行其实都无所谓。如果这样还认为B银行是借出主体，不管你信不信，反正打死我也不信。再退一步说，如果B银行是借出主体，那么B银行借出的钱应该先要从A公司手中借入，显然A、B之间只是委托代理关系，B银行作为一个代理人如何可以将委托人A公司的款项以自己的名义（本案显然不符合隐名代理的形式要件）借出去呢？

　　综上B公司并非C公司贷款的贷款人，因此B与C之间不存在借贷法律关系，那么C就不应该按借款合同缴纳印花税。

　　3、B到底是个什么角色？

　　B银行只是充当了一个通道角色，负责款项收发，不承担贷款风险，因此自身风险有限，对应的收益（手续费）自然也比利息低了一大截。

　　四、案件结果

　　主管税局税政部门接受了纳税人的申辩意见，未要求补缴上述委托贷款合同印花税。

　　五、题外话

　　是不是所有委托贷款合同都不缴纳印花税呢？不可一概而论，要结合合同的法律关系判断，如果受托银行或其他金融机构实质上充当了借入后借出的角色，那么应缴纳印花税。