关于《国家税务总局关于〈内地和香港特别行政区关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的安排〉第五议定书生效执行的公告》的解读
发文时间:2020-06-02
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来源:国家税务总局
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《内地和香港特别行政区关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的安排》第五议定书(以下简称“第五议定书”)于2019年7月19日在北京正式签署。第五议定书对《内地和香港特别行政区关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的安排》及相关议定书(以下简称《安排》)作出修订,其主要内容如下:


  一、纳入BEPS成果


  第五议定书纳入了“税基侵蚀与利润转移”(BEPS)行动计划的部分成果,反映国际税收规则的最新变化。


  (一)关于序言


  第五议定书对《安排》原序言进行修改,修改后的序言说明签署《安排》的目的是发展双方经济关系,加强双方税收事务合作,《安排》的作用包括消除双重征税和防止通过逃避税行为造成不征税或少征税。


  (二)关于居民


  第五议定书修改了双重居民实体的加比规则,即对于除个人以外同时为双方居民的人,应仅将其视为一方居民适用《安排》的规则。


  《安排》原条款规定,除个人以外同时为双方居民的人,应认为是其实际管理机构所在一方的居民。第五议定书将该条款修改为,除个人以外同时为双方居民的人,需由双方主管当局尽力通过相互协商确定其居民身份;如果双方主管当局未能达成一致,则该人不得享受《安排》规定的任何税收优惠或减免,但双方主管当局就其享受《安排》待遇的程度和方式达成一致意见的情况除外。


  (三)关于常设机构


  第五议定书对《安排》常设机构条款作出了以下修订:一是修改了关于构成代理型常设机构的规定,当一人在一方代表企业进行活动时,经常性地订立合同,或经常性地在合同订立过程中发挥主要作用(而该企业不对相关按惯例订立的合同做实质性修改),且相关合同以该企业的名义订立,或涉及该企业拥有或有权使用的财产的所有权转让或使用权授予,或涉及由该企业提供服务,该人为该企业进行的任何活动,应认为该企业在该一方设有常设机构。二是修改了独立代理人的排除情形,规定如果一人专门或者几乎专门代表一个或多个与其紧密关联的企业进行活动,则不应认为该人是这些企业中任何一个的独立代理人。三是规定了什么情形下应认定某人与某企业紧密关联。


  (四)关于财产收益


  《安排》原条款规定,转让一个公司股份取得的收益,在转让公司股份前三年内,该公司财产至少50%的价值曾经直接或间接由位于一方的不动产组成,可以在该一方征税。第五议定书将该条款修改为:一方居民转让股份或类似于股份的权益(如在合伙或信托中的权益)取得的收益,如果在转让行为前三年内的任一时间,这些股份或类似于股份的权益超过50%的价值直接或间接来自于位于另一方的不动产,可以在该另一方征税。


  (五)关于享受安排优惠的资格判定


  第五议定书删除第四议定书中关于股息、利息、特许权使用费、财产收益的“主要目的测试”的规定,在《安排》中增列“享受安排优惠的资格判定”条款,即适用于所有安排和交易的“主要目的测试”,如纳税人相关安排或交易的主要目的之一是获得《安排》优惠待遇,则不得享受《安排》优惠待遇。


  二、纳入“教师和研究人员”条款


  为促进内地和香港教育与科研交流,推动粤港澳大湾区的发展,第五议定书纳入了“教师和研究人员”条款。主要内容为:


  (一)任何受雇于一方的大学、学院、学校或政府认可的教育机构或科研机构的个人是、或者在紧接前往另一方之前曾是该一方居民,主要是为了在该另一方的大学、学院、学校或政府认可的教育机构或科研机构从事教学或研究的目的,停留在该另一方,对其由于从事上述教学或研究取得的报酬中由其该一方的雇主支付或代表该雇主支付的部分,该另一方应在三年内免予征税,条件是该报酬应在该一方征税。其中,“大学、学院、学校或政府认可的教育机构或科研机构”为《国家税务总局关于进一步完善税收协定中教师和研究人员条款执行有关规定的公告》(2016年第91号)第一条和《国家税务总局关于明确我国对外签订税收协定中教师和研究人员条款适用范围的通知》(国税函〔1999〕37号)第二条规定的范围。


  (二)本条款中的“三年”,自教师和研究人员因教学或研究第一次到达该另一方之日,或本议定书开始适用之日中较后的一日开始计算。


  (三)本条款中的免税规定不适用于不是为了公共利益而主要是为某人或某些人的私利从事研究取得的所得。教师和研究人员虽然在符合条件的教育机构或科研机构从事研究,但如果研究不是为了公共利益,则取得的所得不能享受本条款规定的免税待遇。


  内地和香港特别行政区已完成第五议定书生效所必需的各自内部法律程序。第五议定书自2019年12月6日起生效,在内地,适用于2020年1月1日或以后开始的纳税年度中取得的所得;在香港特别行政区,适用于2020年4月1日或以后开始的课税年度中取得的所得。


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《中华人民共和国政府和博茨瓦纳共和国政府对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定》(以下简称《协定》)于2012年4月11日在哈博罗内正式签署。《协定》主要条款内容如下:


  一、关于税种范围


  《协定》在中国适用于个人所得税和企业所得税,在博茨瓦纳适用于所得税,包括对财产收益的征税。


  二、关于常设机构


  关于建筑工程型常设机构,《协定》规定建筑工地,建筑、装配或安装工程,或者与其有关的监督管理活动,连续超过12个月的构成常设机构。


  关于劳务型常设机构,《协定》规定缔约国一方企业通过雇员或者其他人员在缔约国另一方提供劳务,包括咨询劳务,该性质的活动(为同一项目或相关联的项目)在任何12个月中连续或累计超过183天的构成常设机构。


  三、关于股息


  缔约国一方居民公司支付给缔约国另一方居民的股息,可以在缔约国一方按照该国法律征税。但是,如果股息受益所有人是缔约国另一方居民,则所征税款不应超过股息总额的5%。


  四、关于利息


  发生于缔约国一方而支付给缔约国另一方居民的利息,可以在缔约国一方按照该国法律征税。但是,如果利息受益所有人是缔约国另一方居民,则所征税款不应超过利息总额的7.5%。但发生于缔约国一方而因缔约国另一方政府、行政区或地方当局、中央银行或者完全为缔约国另一方政府所拥有的金融机构贷款、担保或保险而支付的利息,应在缔约国一方免税。


  五、关于特许权使用费


  发生于缔约国一方而支付给缔约国另一方居民的特许权使用费,可以在缔约国一方按照该国法律征税。但是,如果特许权使用费受益所有人是缔约国另一方居民,则所征税款不应超过特许权使用费总额的5%。“特许权使用费”包括为有关工业、商业、科学经验的信息或技术和咨询服务所支付的作为报酬的各种款项。


  六、其他规定


  《协定》第十条(股息)、第十一条(利息)、第十二条(特许权使用费)和第二十一条(其他所得)中均有反滥用规定,即这些条款中规定的协定待遇不适用以取得相关条款利益为主要目的或主要目的之一的情形。


  中博双方已完成《协定》生效所必需的各自国内法律程序。《协定》于2018年9月19日生效,在中国,适用于2019年1月1日或以后开始的纳税年度取得的所得;在博茨瓦纳,关于采用源泉扣缴方式征收的税种,适用于2018年10月19日或以后应得的数额,关于采用全年汇总计算等其他方式征收的税种,适用于2019年7月1日或以后取得的应税所得。


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《关于修订1994年7月18日在新德里签署的〈中华人民共和国政府和印度共和国政府关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定〉及议定书的议定书》(以下简称《议定书》)于2018年11月26日在新德里正式签署。《议定书》对《中华人民共和国政府和印度共和国政府关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定》及议定书(以下简称中印协定)作出了修订,其主要条款如下:


  一、关于标题和序言


  为防止协定滥用,《议定书》对中印协定的标题和序言进行了修改,增加了关于防止避税的表述。


  二、关于人的范围


  《议定书》纳入关于税收透明体的规定,该规定用于明确,对于在缔约国任何一方成立且按照缔约国任何一方的税法视为完全透明的实体或安排,缔约国一方将该实体或安排取得或通过其取得的所得作为本国居民取得所得进行税务处理的部分,应视为由缔约国一方居民取得的所得,缔约国另一方应允许就该部分所得给予协定待遇。


  另外,《议定书》明确,协定不应影响缔约国一方对其居民的征税(《议定书》列名的特定条款除外)。


  三、关于居民


  《议定书》修改了双重居民实体的加比规则,即对于除个人以外,同时构成缔约国双方居民的人,应仅将其视为缔约国一方居民适用税收协定的规则。


  中印协定规定,除个人以外,同时为缔约国双方居民的人,应认为是其总机构所在缔约国的居民。《议定书》将该条款修改为,除个人以外的人同时为缔约国双方居民的,需由缔约国双方主管当局通过相互协商确定其居民身份;如果缔约国双方主管当局未能达成一致,则该人不得享受协定规定的任何税收减免优惠,但缔约国双方主管当局就其享受协定待遇的程度和方式达成一致意见的情况除外。


  四、关于常设机构


  关于建筑工程型常设机构,中印协定规定建筑工地,建筑、安装或装配工程,或者与其有关的监督管理活动构成常设机构,但以该工地、工程或活动(连同其他此类工地、工程或活动)连续183天以上的为限。《议定书》删除了中印协定中关于“连同其他此类工地、工程或活动”的表述,即计算建筑工程型常设机构的持续时间时,仅考虑就同一建筑工地,建筑、安装或装配工程场所或与其有关的监督管理活动所持续的时间。同时,《议定书》增加了关于防止合同拆分的反滥用条款,规定仅为确定是否超过上述规定提及的183天期限的目的,如果缔约国一方企业在一个或多个时间段在缔约国另一方的建筑工地,建筑、安装或装配工程场所开展活动,时间累计不超过183天;并且该企业的一个或多个紧密关联企业在其他时间段在该缔约国另一方的同一建筑工地,建筑、装配或安装工程场所开展相关活动,每个时间段都超过了30天,则上述其他时间段均应计入该企业在该建筑工地,建筑、装配或安装工程场所开展活动的时间。


  关于劳务型常设机构,中印协定规定缔约国一方企业通过雇员或者其他人员,在缔约国另一方提供第十二条(特许权使用费和技术服务费)所规定的技术服务以外的劳务构成常设机构,但仅以该项活动在该缔约国另一方连续或累计超过183天的为限。《议定书》对该条款进行了修改,在确定提供劳务的时间时,仅需考虑“为同一项目或相关联的项目”所提供劳务的时间,并规定时间门槛为“在有关纳税年度开始或结束的任何12个月内连续或累计超过183天”。


  五、关于营业利润


  中印协定规定,如果缔约国一方企业通过设在缔约国另一方的常设机构进行营业,则缔约国另一方可对直接或间接属于常设机构的利润征税,但如果该企业证明相关活动不是由常设机构进行的,或者与常设机构无关,则不适用该规定。《议定书》对该条款进行了修改,规定如果缔约国一方企业通过设在缔约国另一方的常设机构进行营业,则缔约国另一方仅可对归属于该常设机构的利润征税。


  六、关于利息


  中印协定规定,发生于缔约国一方而为缔约国另一方政府、其行政区、地方当局及其中央银行或者完全为其政府所有的金融机构取得的利息;或者为该缔约国另一方居民取得的利息,其债权是由该缔约国另一方政府、其行政区、地方当局及其中央银行或者完全为其政府所有的金融机构间接提供资金的,应在该缔约国一方免税。


  《议定书》将该条款修改为,发生于缔约国一方而支付给缔约国另一方政府、其行政区或地方当局,中央银行或者完全为缔约国另一方政府拥有的金融机构的利息;或者因缔约国另一方政府、其行政区或地方当局,中央银行或者完全为缔约国另一方政府拥有的金融机构所担保或保险的贷款而支付的利息,应在首先提及的缔约国一方免税。《议定书》明确“中央银行”一语,在中国是指中国人民银行,在印度是指印度储备银行,同时列名了两国可享受上述免税待遇的金融机构。


  七、关于享受协定优惠的资格判定


  为防止协定滥用,《议定书》纳入了“享受协定优惠的资格判定”条款,即“主要目的测试”,要求如申请协定优惠的人是以获取协定优惠待遇为其安排或交易的主要目的之一,则不得享受协定优惠待遇。


  中印双方已完成《议定书》生效所必需的各自国内法律程序。按照《议定书》第十三条第二款和第三款规定,《议定书》于2019年6月5日生效,在中国适用于2020年1月1日或以后开始的纳税年度中取得的所得,在印度适用于2020年4月1日或以后开始的财政年度中取得的所得。


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