近两年，随着房地产行业的持续调控，部分房企因资金链紧张不得不将在建工程阶段的项目对外转让。

　　根据第三方统计数据，目前房地产项目并购类交易中，“在建工程转让类”(含法拍)占比大概20%，“股权转让类”占比50%，“土地作价投资/分立/划转类”占比20%，其他类(收储再出让、总分公司、合资建房)占比10%。

　　一.相关定义

　　1、什么是“在建工程”?

　　在建工程是指取得批准立项，拥有合法完整用地手续，已经取得国土证，取得施工许可证并正在施工建设的工程项目。

　　2、什么是“转让”

　　有一段绕口令：有的地方认为转让仅仅是转让，投资不属于转让;很少的一些地方会认为土地可以投资，但是不可以转让;有的地方认为，净地是可以投资的，却不可以转让;绝大多数地方认为净地既不可以转让也不可以投资。

　　注意，在建工程是按项目转让，即按"立项范围"转让。若两宗地一个立项，一宗地已开发，一宗地未开发，实操中有些地方可以转，有些地方认为净地不能转让。

　　3、什么是“在建工程转让”

　　在建工程转让就是在建工程所有人将其拥有的在建工程转让给买受人，买受人支付对价的民事行为。

　　“在建工程转让”有两种模式，一种是项目公司的“股权交易”模式，一种是“资产转让”模式。

　　在建工程转让的优点：相比股权转让方案，转让价款可以全额作为未来计算三大税种的税基;另外，走股权转让，若标的公司存续期较长，很有可能存在或有负债或者其他风险。

　　在建工程转让的缺点：手续相对复杂，周期较长，搞完一套下来少则3-4个月，慢者一年半载，不但要重新报建，已经销售还要换签合同。很多定位在快销的公司不愿意做。

　　不过近来，随着一手地竞争日趋激烈，一些TOP20的房企也开始关注在建工程转让项目，竞争格局出现了新的态势。

　　二.转让前提

　　在建工程转让前提有两个，一个是要满足交易双方的需求，是商务条款，另一个是政府强制要求的转让前提。分析如下：

　　1、交易双方需求

　　买方希望直接锁定项目，并购成本综合下来，比招拍挂市场拿地便宜一些(土地上行行情基本不可能，综合成本能少一点，锁定就OK了)。

　　卖方希望能解套，能解决自己的现金流问题，溢价尽量高，或者保留一部分股份(这简直是马斯洛需求层次理论的完美实践)。

　　笔者曾经碰到过一个项目，出让方确实想卖，签了意向协议后又一直不断提高价格，进而提出希望保留部分权益。经多方打听，买家才发现是因为收购对价不能解决买家的整体债务危机，如果出让了项目，卖方的很多故事就“讲不圆”，面临债务集体追讨。

　　2、主管部门规定的转让前提

　　简单说：土地出让金交清，有国土证，工程进度达到发改委立项批复金额的25%以上才能发起转让审批

　　(1)以出让方式取得土地使用权的转让条件

　　《城市房地产管理法》第三十九条：”以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件:

　　(一)按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书;

　　(二)按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。”

　　其中，建设规模指实际支付金额，财务数据为准。

　　总建设规模=工程总投资=《发改委立项批复》金额

　　注意：法拍不受25%投资强度限制。根据最高法《关于适用<合同法>若干问题的解释(二)》(法释[2009]5号)第十四条，《城市房地产管理法》25%的规定性质，系“管理性规范”而非“效力性规范”。未达到25%属于合同标的物瑕疵，并不直接影响土地使用权转让合同效力。

　　有的地方还要求30%的投资强度，比如河南。

　　另，如果未达到25%，买家还想收购，则在资产转让前买家要提前介入，对项目进行先期投入，待项目达到25%的投资强度时再进行交易。

　　(2)以划拨方式取得土地使用权的转让条件

　　《城市房地产管理法》第四十条：以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。

　　(国务院令第55号)第四十五条：符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押。

　　所以，如果是划拨用地，需要经人民政府批准，获批后补交土地出让金。乡、镇政府还不行，必须是市、县人民政府。

　　3、开发资质

　　我国未设置受让方的开发资质要求。另外，若是双方均是房企，税要高一些。是否属房企，一看营业执照上的经营范围，二看是否有房地产开发资质。

　　三.交易结构

　　常见“资产转让”模式下的在建工程转让，交易结构如下：

　　1、"在建工程转让"：即直接转让在建工程。这种情况下，要重新报建，从土地证开始办理更名，五证都要更名，重新缴纳相关费用。若有销售的，还要和客户换签合同。

　　若未达到投资强度，转让之前需要买家介入，对项目进行先期投入，待项目达到25%的投资强度时再进行交易。

　　先期介入，首先要共管印鉴(项目公司公章、银行预留印鉴、合同章若有、签证章若有)、工程款支付账户、证照，深度介入项目管理;然后，借款给项目公司，借款需要有足额担保。达到25%的时候再进行资产转让。

　　2、“在建工程转让+新公司股权收购”：如果出让方要求保留股份，则出让方新设立一个项目公司，将在建工程转让给新公司，再对外转让新公司的股权，或收购方增资进入。或转部分股权后，再增资进入。

　　这里要注意，出于税筹、降低整体收购成本考虑，可能会出现出让方实际已经完全退出，但是形式上保留了一些股份的情况。

　　上述税筹目的是利用公司法中股东可以不按比例分红的条款，买家增资进项目公司后借款给项目公司，然后项目公司往来款借给卖家(相当于预分红)，最后项目公司分红再冲抵与卖家的往来款，达到卖家避税，降低整体交易成本的目的。

　　这种操作有个法律风险，即形式上卖家还是股东之一，卖家的资产从在建工程变成了股权，若开发期间，卖家的债权人因其他债务来主张权利，项目公司的股权或资产有被查封的危险。

　　3、“法拍”：在建工程之资产转让模式在法院拍卖情形下较为常见，如前所述，法拍不受25%建设进度的影响。

　　但是法拍最大的问题是税。走到法拍，卖家一般都山穷水尽，竞拍的土地款用于归还各种债务，卖家已经没有纳税的能力和意愿了，这种情况下，买家要承担买卖双方的全部税种，而且是“先税后证”。

　　法拍中，法院及其委托的平台只是一个通道，虽然法院公告约定了税费由买方承担，但是没有改变被拍卖资产的持有人才是纳税主体的法律事实。法院收到买家拍卖款，开具的收据能否税前扣除，需要和当地税务部门沟通。根据实践，一般做工作后，大部分地区是可以在增资税和土增税前抵扣的。

　　4、“公司合并导致”：转让是由于公司合并而导致的，只需要变更土地证。比如，A公司下面有个在建工程，现在A公司被B公司给吸收合并了，在这种情况下，在建工程转让是不做重新的报批报建的，仅仅是变更土地证。

　　风险点：公司合并(即分立的反向操作)的情况下，被吸收合并的公司的债权债务是由兼并公司来承继的，换句话说，就是在公司合并的情况下，被吸收合并的公司的债权债务是由兼并公司来承继的。它的法律责任、公司主体是延续的，债权债务也是延续的。

　　5、“作价入股”：在建工程不属于法律、行政法规规定的不得作为出资的财产。《公司法》第二十七条规定：股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资;但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。

　　很显然，《公司法》对出资的限定性用语是“可以……也可以……”，并非“仅能……作为出资”，故只要1)可以用货币估价，2)并可依法转让，3)同时不违反法律、行政法规关于不得作为出资的规定，即可作为出资设立公司。以在建工程出资完全符合上述要求。

　　搭建结构的注意事项：

　　(1)抓住卖家的"痛点"。卖家在无压力状况下，待价而沽，容易变脸，最终较难谈妥，优先满足核心诉求便宜?安全?快?

　　(2)对价与风险的匹配。凡资金支出均需要足额保证.垫款是大忌讳，不要无谓的垫资，不得不垫资的时候，也要给对手以非常大的履约压力。

　　(3)交易结构要尽量简单，不要为了复杂而复杂。如无必要，勿增实体。

　　(4)不能有敞口，尤其是股权。

　　(5)对方的履约能力。

　　(6)撰写协议时，不要混淆权利、义务。如果对方无能力去做一些事情，如和金融机构，总包单位谈判，协议中还是要约定由卖家负责，但可书面委托买家提供帮助，以免不幸走到诉讼，合议庭判定双方权利义务。各流程必须可执行，有明确的触发条件，责任明确。

　　四.转让流程

　　1、完成项目初判

　　与业主见面，现场踏勘，了解项目由来、现状;走访政府，总包;进行核心商务条件谈判。

　　2、签署意向协议，确定核心条款

　　意向协议不包含违约条款，主要是将双方的口头承诺、商务条件以书面予以确认，以便开展下一步工作。

　　3、完成共管(保证金、证照)

　　买方可能提出，尽职调查前需要共管保证金以体现诚意，并在意向协议中约定。

　　可以在买方账户两方共管，几百万即可;对等的，项目公司的印鉴，项目的证照也要双方共管。前者要与银行签署监管协议，后者一般在项目公司现场用保险柜。

　　银行监管最好写一个不需要对方配合即可解除共管的绝对时间期限(可以写长一点)或者约定在收到书面函告后X日内配合解除共管否则按共管金额的一定比例支付赔偿金。以便银行执行，给对方一些压力。

　　4、完成尽职调查，出具报告

　　尽职调查本质上就是将交易信息从不对称到对称的过程，分为法律、财务、审计、工程等调查。

　　组织法务、财务、审计、造价、评估等单位，成立小组，进场尽调。小组最好有报建、工程、成本的同事，一些业务上的问题，业务部门比中介更容易发现问题。

　　尽职调查如有重大风险或重大未披露，不实的情况，直接退出。

　　尽职调查包括：

　　【法务尽职调查】

　　□产权是否完整，是否有瑕疵，土地是否质押，建筑物是否抵押，或被司法查封

　　□五证的期限，规划面积是否延续，统一

　　□是否老项目(即2016年5月1日前拿到施工许可证，增值税可用简单计税法)

　　□土地和房屋是否是同一个主体。两个主体要分别确权

　　□是否缴纳全部土地出让金，取得土地证

　　□标的资产取得和存续的合法性

　　□是否有文物、拆迁、湖泊、地铁线路影响施工

　　□是否未配建人防工程

　　□是否预售(包括无证预售)

　　【财务尽职调查和审计】

　　财务情况是否真实，确定调减项，帐是否平，是否存在关联交易。主要是对合同的清理，建议界定一个原则，对金额在一定额度之上+性质的合同进行清理，形成清单，作为正式协议的附件之一。

　　【项目中期结算】

　　主要根据图纸来核量，包括全部现场签证。可以找两家造价事务所来背靠背做。中期结算也可以在正式合同签约之后开展。

　　一般在建工程现场都在总包单位控制下，对开发商，总包单位就是拿钱走人或者谈好复工条件继续干，对有经验和施工资源的开发商，相对不难谈。

　　总包单位一般关心停工赔偿，复工损失，拖欠的工程款如何支付，如果让原有总包继续干，支付一定资金后，还可以继续缓付。谈好后，签一个三方备忘录，作为主协议的附件之一。

　　应着重审查在建工程是否存在拖欠工程款、法院查封等情况，避免收购后因原施工单位的工程欠款问题导致无法现场接管工程，甚至引发新旧施工单位的流水冲突。

　　这里要注意，被拖欠资金的施工企业有权到法院提请将工程依法拍卖，如果收购方有钱，法院会选择用成本最小的方式执行，而不是法拍。买家还可以与发包人协商该工程折价。

　　5、签署正式协议

　　【主要内容】

　　1.双方当事人情况

　　2.项目概况(包括：坐落地点、项目性质、四至、占地面积;证照情况等);

　　3.转让方对在建工程转让限制条件的不存在或已解决承诺

　　4.项目转让时土地使用权性质，获得方式及使用期限

　　5.转让费用的构成、数额、支付方式和期限;转让对价的调减项

　　6.项目用地、工程建设的有关审批程序重新办理手续协助

　　7.在建工程转让交割日期及方式

　　8.双方的权利义务

　　9.违约责任

　　10.解决争议的方法

　　11.转让当事人约定的其它事项

　　13.附件：合同清单

　　这一步最好请对转让在建工程有实操经验的律师主持草拟。

　　合同签署后按合同约定支付转让款。款项根据项目变更手续进度来，可以支付到保证金账户，做一个动作，付一笔。

　　6、转让协议国土局备案

　　如果涉及“划拨”转“出让”的，需要提前取得市、县级人民政府批准，并补缴土地出让金。

　　转让协议提交国土部门备案，由国土部门完成鉴证及备案手续。

　　另外注意，不动产物权制度中有一项重要规则，“房随地走、地随房走”。《物权法》第一百四十六条规定：建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分。

　　故无论在“合资协议”中将“出资构成”描述为土地使用权和在建工程，还是仅仅描述为在建工程估价出资，土地使用权和在建工程的出资一定是一并完成的。亦即以在建工程出资应当首先办理土地使用权的出资手续，出资人将土地使用权转移登记至被出资的公司(简称合资公司)名下。一旦合资公司取得以合资公司为使用权人的土地使用权证，则公司自动取得了在建工程这一混合之物的所有权，无需再办理在建工程的转移登记手续。

　　7、缴纳税费，办理新国土证

　　增值税、土增税、契税缴纳完成后，由国土部门对票据进行核验，办理新的国土证。需要提供前面的土地契税发票。实操中，契税常常会漏掉，税务认为自建房屋不需要交契税;而国土不管建筑，因为还未建成，只过户土地权证。

　　8、交割日(资料，证照，合同等)

　　9、更换原项目总包单位解除

　　有的公司会选择继续选择原来的总包单位，只需变更施工图，以及按照本公司的建筑标准施工。如果要更换，需要做中期结算。整个过程需要原业主配合。

　　10、重新报建(五证)，质监安监等施工手续

　　11、换签购房协议(若有)

　　12、进入正常开发阶段，开始回款

　　5️⃣.涉税简析

　　在建工程涉税较为复杂，这里简单分析如下：

　　在建工程因为项目进度(新项目还是老项目，2016年5月1日前拿到施工许可证为老项目，适用简易增税法)、转让方式(是否法拍，法拍有可能买家要承担双方的税负且部分无法税前扣除)、工程进度(是否动工、是否竣工)、收购后是否拆除重建的不同，税负也各不相同，还涉及前期工程款能否二次加计扣除的问题。

　　测算模板如下(仅供参考)：

　　·《城市房地产管理法》规定的“完成投资总额的25%”如何界定

　　根据《闲置土地处置办法》(国土资源部令第5号)、《国土资源部关于进一步做好闲置土地处置工作的意见》(国土资发〔2008〕178号)："应投资额"、"已投资额"指土地使用者已经投入用于土地开发建设的资金总额，不包括取得土地使用权的费用和向国家缴纳的相关税费。

　　·实施流程

　　在建工程转让主要流程如下，各地政策略有差异：

　　实操中，“已投资额”以第三方机构的财务审计金额为准，形象进度至少要出地面(类似于预售进度)。国土部门除了看第三方数据，还会到现场勘探。

　　·税源地问题

　　收购方最好与被收购项目注册地在同一个区，审批会好过一点。

　　·如果更换总包单位注意中期结算和保险责任

　　除按造价主管部门要求做中期结算外，还要按照“谁施工、谁负责”的原则，由撤场施工单位对已完成的分部分项工程应进行质量验收，并且应出具相应的保修书。

　　被收购方(房地产企业)涉税分析

　　1.增值税被收购方按照“销售不动产”缴纳增值税，若是营改增之前的老项目，可以选择简易计税，按照(收到的全部价款及价外费用÷1.05×5%)计算增值税销项税额;若是营改增之后的新项目，按照一般计税方法，以(收到的全部价款及价外费用—土地价款)÷1.09×9%计算增值税销项税额。

　　2.土地增值税被收购方以取得的不含税收入作为清算收入，在计算可扣除成本时，我们需要注意的是转让的在建项目，可以享受20%加计扣除的优惠政策。

　　3.企业所得税被收购方取得的不含税收入并入当年度的企业收入总额，扣除成本、费用、税金，计算应纳税所得额，缴纳企业所得税。

　　收购方(房地产企业)涉税分析

　　收购方将取得的在建工程继续进行开发，开发完毕后，进行正常销售，主要有以下涉税事项：

　　1.契税收购方按照双方签订的《收购协议》中的价格(不含税)，作为契税的计算依据。

　　2.增值税收购方销售自行开发的房地产项目，按照“销售不动产”缴纳增值税：

　　(1)若是收购的在建工程为老项目，收购方可以要求被收购企业开具5%的增值税专用发票，在计算增值税时进行抵扣;

　　(2)若是收购的在建工程为新项目，收购方可以要求被收购企业开具9%的增值税专用发票，在计算增值税时进行抵扣。

　　3.土地增值税收购方将取得的在建工程继续进行开发，开发完成后进行转让。在计算土地增值税时，是否可以享受加计扣除20%，在实务操作中存在争议，主要有两种观点：

　　(1)可以享受加计扣除20%的优惠政策，例如，山东青岛税务观点：对整体购买未竣工的房地产项目，进行后续开发建设，完成后再转让的允许加计扣除，加计取得未竣工房地产所支付的价款和改良开发未竣工房地产成本两项之和的20%。

　　(2)不可以享受加计扣除20%的优惠政策，例如，天津税务观点：房地产开发企业整体购置未竣工房地产开发项目后，再投资建设后转让的，在土增清算时，其整体购置未竣工房地产开发项目的价款作为开发成本扣除，但不得作为房地产开发费用及房地产开发企业加计20%扣除的基数。

　　笔者观点：被收购方是否加计扣除与收购方无关，且被收购方已经按照规定缴纳土地增值税，因此收购方就应当确认成本，可以加计扣除。在实务操作中，建议大家当地税务机关有明确规定的，以税务机关规定为准;若无明确规定的，与税务机关沟通，争取加计扣除。

　　4.企业所得税收购方以转让商品房不含税收入并入当年度的企业收入总额，扣除成本、费用、税金等，计算应纳税所得额，计算企业所得税。其中关于收购在建工程发生的支出，以双方签订的收购协议、增值税专用发票、支付凭据等作为依据，在企业所得税前扣除。

2008年11月的解读——

在产品用于在建工程的税务处理分析

　　某造纸厂自行备有发电设备，一直购进大量原煤用于自行发电，产生的电力用于造纸生产过程。今年4月份，该企业将一部分电力用于在建工程，那么该企业用于在建工程的这部分电力应作进项税额转出还是视同销售，这在税企之间发生了分歧。

　　造纸厂认为，电力不是该企业最终的销售产品，将电力用于在建工程不属于视同销售范畴，只能作进项税额转出处理。而主管税务机关则认为，电力也是属于货物的范畴，造纸厂生产的电力属于自产的货物，将电力用于在建工程系用于非应税项目，因此应作视同销售处理。

　　笔者支持造纸厂的意见。

　　《中华人民共和国增值税暂行条例》第十条规定，用于非应税项目的购进货物或者应税劳务的进项税额不得从销项税额中抵扣。

　　用于非应税项目的购进货物或者应税劳务的进项税额不得从销项税额中抵扣的规定包括两个要件：一是要求为外购的货物或者应税劳务，自产或委托加工的货物排除在外，二是要求用于非应税项目。

　　从表面上看，造纸厂用购进的原煤所发的电力属于自产货物，将发的电力用于在建工程作进项税额转出不满足《中华人民共和国增值税暂行条例》第十条的规定，造纸厂的主张显得底气不足，无法有效说服其主管税务机关。

　　《中华人民共和国增值税暂行条例实施细则》第四条又规定，将自产或委托加工的货物用于非应税项目应视同销售货物。

　　将自产或委托加工的货物用于非应税项目视同销售货物规定包括两个要件：一是货物系自产或者委托加工而成，纯外购的货物排除在外;二是将上述货物用于非应税项目。

　　因此，主管税务机关的处理意见似乎无懈可击，完全是在严格执法。

　　《中华人民共和国增值税暂行条例》第十条和《中华人民共和国增值税暂行条例实施细则》第四条设计的是一种理想状况：货物仅有外购、自产和委托加工三种情形，而没有将自产货物和委托加工的货物作进一步的诠释。这样，在实践中就不可避免的带来了与本例相类似的处理争议：即在产品(包括自产和委托加工所产生)用于非应税项目应作进项税额转出还是应视同销售?

　　《中华人民共和国增值税暂行条例》第十条规定：非正常损失的在产品、产成品所耗用的购进货物或者应税劳务的进项税额不得从销项税额中抵扣。

　　笔者认为，可以借鉴《中华人民共和国增值税暂行条例》第十条规定，将用于在建工程的在产品、产成品所耗用的购进货物或者应税劳务的进项税额不得从销项税额中抵扣。其理由如下：

　　一是从《中华人民共和国增值税暂行条例》和《中华人民共和国增值税暂行条例实施细则》的相关规定看，在产品、产成品发生非正常损失和在产品、产成品用于在建工程在税理上有相通之处，二者在税务上作同一处理未尝不可;

　　二是《中华人民共和国增值税暂行条例》和《中华人民共和国增值税暂行条例实施细则》未将增值税中的核心概念“货物”作进一步的诠释，没能将外购的存货与在产品、产成品、商品作有效区分，这本属立法中的不完备之处，但不能因此而简单按视同销售进行处理从而加重纳税人的税收负担;

　　三是造纸厂自产的生产用电力，既无对外销售的意愿，也无对外销售的记录，将在建工程用电按视同销售处理也违背了社会的一般逻辑。